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法律漏洞及其填補研究 版權信息
- ISBN：9787519767310
- 條形碼：9787519767310 ; 978-7-5197-6731-0
- 裝幀：平裝-膠訂
- 冊數：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>>
法律漏洞及其填補研究 內容簡介
法律漏洞填補是司法實踐中面臨的真問題，具有高度疑難性和重要的研究價值。作者以優選貼近本土司法實踐為追求，將國內典型案例中的裁判方法與法學理論密切關聯，以內在參與者的“**人稱”視角通過案例觀察法律漏洞及其填補，揭示了中國司法的實踐特色和理論邏輯，豐富了適應中國國情和法治語境的法律方法理論。研究成果契合了法律方法實用研究轉向的現實需求，有助于提升理論回應現實的能力，提高法官對于法律漏洞問題思考的理論自覺。同時，研究成果向法官提供了法律漏洞識別及填補方法選擇的方法論指引，可以有效規范法律漏洞填補操作，促進裁判尺度統一，增強裁判結論的正當性和說服力。
法律漏洞及其填補研究 目錄
**章 法律漏洞研究的現狀與展望
**節 國內外法律漏洞問題研究綜述
一、德國關于法律漏洞問題研究的代表性成果
二、我國關于法律漏洞問題研究的代表性成果
第二節 法律漏洞問題研究評價
一、現有研究的不足
二、今后研究的方向第二章 法律漏洞及其填補的理據
**節 法律漏洞產生之理論必然
一、法律體系可以邏輯自足的理想
二、立法文本難免僵化不周的現實
第二節 法律漏洞填補之功能定位
一、司法裁判負有漏洞填補的任務
二、法律發展需要司法造法的經驗第三章 法律漏洞的成因、特征與表現形式
**節 法律漏洞生成的主要原因
一、有限理性決定的預知遺漏
二、空缺結構引發的涵攝局限
三、抽象語言難免的表達失靈
四、復雜系統指向的邏輯規律
第二節 法律漏洞的通常特征
一、存在范圍：法內空間
二、構成要件：概念中的關鍵詞
第三節 特殊的法律漏洞與非真正的漏洞
一、計劃安排的漏洞：對法學和司法實踐的授權
二、似無卻有的漏洞：不確定概念和一般條款
三、非真正的法律漏洞：有意義的沉默第四章 法律漏洞的分類
**節 法律漏洞二分法分類與評價
一、自始的漏洞與嗣后的漏洞
二、認知的漏洞與未認知的漏洞
三、開放的漏洞與隱藏的漏洞
四、真正的漏洞與不真正的漏洞
五、全部漏洞與部分漏洞
六、表述漏洞與評價欠缺型漏洞
七、公法漏洞與私法漏洞
八、實體法漏洞與程序法漏洞
第二節 法律漏洞其他分類與評價
一、規范漏洞、法律漏洞、沖突漏洞與法漏洞或領域漏洞
二、法內漏洞、有據式體系違反與無據式體系違反
三、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞、原則或價值漏洞
第三節 動態漏洞觀視野下的四分法分類
一、“目光流轉”裁判過程的需要
二、“規則與事實不調適程度”為標準的分類第五章 法律漏洞的司法識別
**節 法律漏洞識別的必要及其難題
一、法律漏洞識別是正確裁判的前提
二、高度流動性是識別的難點所在
三、規則悖反漏洞的認定具有特殊性
第二節 普通法律漏洞識別的一般程序
一、待決利益應否受法律調整
二、檢視待決利益是否受到法律妥當調整
三、檢驗可否以法律解釋方法消除法律欠缺
第三節 規則悖反漏洞識別的特殊標準
一、規則悖反是對法律適用效果的否定評價
二、規則悖反意味著失去對待決案件的拘束力
三、“悖反”認定需違反正義達“不可容忍的程度”
第四節 法律漏洞識別的實證檢驗
一、普通法律漏洞識別程序效果驗證
二、規則悖反漏洞認定標準效果驗證第六章 法律漏洞填補與其他推理方法的比較
**節 涵攝推理模式下的依法裁判
一、法律適用的法理
二、依法裁判的案例
三、依法裁判的效果考量與方法運用
四、小結
第二節 文本語義射程內的法律解釋
一、法律解釋的法理
二、法律解釋的案例
三、法律解釋的效果考量與方法運用
四、小結
第三節 文本語義射程外的漏洞填補
一、法律漏洞填補的法理
二、法律漏洞填補的案例
三、法律漏洞的識別與填補方法運用
四、小結
第四節 拒絕服從法律后的自由裁量
一、背離法律的法理
二、背離法律的案例
三、自由裁量的理由與方法運用
四、小結第七章 法律漏洞填補的方法
**節 制定法內的漏洞填補方法
一、依指導性案例填補
二、類推適用
三、目的性限縮
四、目的性擴張
五、依習慣填補
六、依法律原則填補
第二節 超越制定法的漏洞填補方法
一、依比較法填補
二、依法理學說填補
三、創造性填補第八章 約束法律漏洞填補行為的抽象路徑
**節 司法案例反映出的問題
一、怠于進行法律漏洞填補
二、違法進行法律漏洞填補
三、不當進行法律漏洞填補
四、同類法律漏洞案件裁判結論各異
五、漏洞填補方法或說理論證缺失
第二節 制度層面的原因探究
一、缺位的法律授權
二、強勢的司法解釋
三、羸弱的案例效用
第三節 法官應當尊重的外部權力
一、合議組織對法官權力的補足
二、*高人民法院對法官權力的限制
三、立法機關對法官權力的限定
第四節 法官應當遵循的漏洞填補原則
一、體系正義原則
二、評價限于個案原則
三、非必要不可創設原則
四、充分說理論證原則第九章 規范法律漏洞填補操作的具體措施
**節 法律漏洞填補規則之問題提出
一、漏洞填補方法選擇難題
二、裁判確定性的追求
三、規則擬制的遵循
第二節 法律漏洞填補規則之具體擬制
一、規則擬制基礎
二、橫向對應規則
三、縱向排序規則
第三節 法律漏洞填補規則之適用檢驗
一、法律效果的審查
二、社會效果的預判
三、經濟效果的評估第十章 超越權限的法律漏洞與法外空間事項應對
**節 “三聯彩石山莊案”：超越法官權限的漏洞填補
一、案情與裁判
二、案件中的裁判難題
三、案件的裁判思路
四、多種法律方法的綜合運用
第二節 “處罰依據沖突案”：超越法院權限的漏洞應對
一、案情與裁判
二、法律規范沖突的確認
三、法律規范沖突的化解嘗試
四、法律規范沖突漏洞的報請裁決程序
五、法律規范沖突漏洞的報請裁決主體
第三節 “北雁云依案”：超越司法解釋權限的漏洞填補
一、案情與裁判
二、困境：超越文義的規則空缺
三、出路：訴諸權威的規則擬制
四、批判：偏離意圖的釋法謬誤
五、余論
第四節 “悼念權糾紛案”：超越法律管轄范圍事項的處理
一、案情與裁判
二、兩審觀點沖突之本質
三、悼念權作為權利之否定
四、悼念權糾紛之解決方法
結 語
參考文獻
后記一 感師友諸君書
后記二 變不可能為可能
**節 國內外法律漏洞問題研究綜述
一、德國關于法律漏洞問題研究的代表性成果
二、我國關于法律漏洞問題研究的代表性成果
第二節 法律漏洞問題研究評價
一、現有研究的不足
二、今后研究的方向第二章 法律漏洞及其填補的理據
**節 法律漏洞產生之理論必然
一、法律體系可以邏輯自足的理想
二、立法文本難免僵化不周的現實
第二節 法律漏洞填補之功能定位
一、司法裁判負有漏洞填補的任務
二、法律發展需要司法造法的經驗第三章 法律漏洞的成因、特征與表現形式
**節 法律漏洞生成的主要原因
一、有限理性決定的預知遺漏
二、空缺結構引發的涵攝局限
三、抽象語言難免的表達失靈
四、復雜系統指向的邏輯規律
第二節 法律漏洞的通常特征
一、存在范圍：法內空間
二、構成要件：概念中的關鍵詞
第三節 特殊的法律漏洞與非真正的漏洞
一、計劃安排的漏洞：對法學和司法實踐的授權
二、似無卻有的漏洞：不確定概念和一般條款
三、非真正的法律漏洞：有意義的沉默第四章 法律漏洞的分類
**節 法律漏洞二分法分類與評價
一、自始的漏洞與嗣后的漏洞
二、認知的漏洞與未認知的漏洞
三、開放的漏洞與隱藏的漏洞
四、真正的漏洞與不真正的漏洞
五、全部漏洞與部分漏洞
六、表述漏洞與評價欠缺型漏洞
七、公法漏洞與私法漏洞
八、實體法漏洞與程序法漏洞
第二節 法律漏洞其他分類與評價
一、規范漏洞、法律漏洞、沖突漏洞與法漏洞或領域漏洞
二、法內漏洞、有據式體系違反與無據式體系違反
三、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞、原則或價值漏洞
第三節 動態漏洞觀視野下的四分法分類
一、“目光流轉”裁判過程的需要
二、“規則與事實不調適程度”為標準的分類第五章 法律漏洞的司法識別
**節 法律漏洞識別的必要及其難題
一、法律漏洞識別是正確裁判的前提
二、高度流動性是識別的難點所在
三、規則悖反漏洞的認定具有特殊性
第二節 普通法律漏洞識別的一般程序
一、待決利益應否受法律調整
二、檢視待決利益是否受到法律妥當調整
三、檢驗可否以法律解釋方法消除法律欠缺
第三節 規則悖反漏洞識別的特殊標準
一、規則悖反是對法律適用效果的否定評價
二、規則悖反意味著失去對待決案件的拘束力
三、“悖反”認定需違反正義達“不可容忍的程度”
第四節 法律漏洞識別的實證檢驗
一、普通法律漏洞識別程序效果驗證
二、規則悖反漏洞認定標準效果驗證第六章 法律漏洞填補與其他推理方法的比較
**節 涵攝推理模式下的依法裁判
一、法律適用的法理
二、依法裁判的案例
三、依法裁判的效果考量與方法運用
四、小結
第二節 文本語義射程內的法律解釋
一、法律解釋的法理
二、法律解釋的案例
三、法律解釋的效果考量與方法運用
四、小結
第三節 文本語義射程外的漏洞填補
一、法律漏洞填補的法理
二、法律漏洞填補的案例
三、法律漏洞的識別與填補方法運用
四、小結
第四節 拒絕服從法律后的自由裁量
一、背離法律的法理
二、背離法律的案例
三、自由裁量的理由與方法運用
四、小結第七章 法律漏洞填補的方法
**節 制定法內的漏洞填補方法
一、依指導性案例填補
二、類推適用
三、目的性限縮
四、目的性擴張
五、依習慣填補
六、依法律原則填補
第二節 超越制定法的漏洞填補方法
一、依比較法填補
二、依法理學說填補
三、創造性填補第八章 約束法律漏洞填補行為的抽象路徑
**節 司法案例反映出的問題
一、怠于進行法律漏洞填補
二、違法進行法律漏洞填補
三、不當進行法律漏洞填補
四、同類法律漏洞案件裁判結論各異
五、漏洞填補方法或說理論證缺失
第二節 制度層面的原因探究
一、缺位的法律授權
二、強勢的司法解釋
三、羸弱的案例效用
第三節 法官應當尊重的外部權力
一、合議組織對法官權力的補足
二、*高人民法院對法官權力的限制
三、立法機關對法官權力的限定
第四節 法官應當遵循的漏洞填補原則
一、體系正義原則
二、評價限于個案原則
三、非必要不可創設原則
四、充分說理論證原則第九章 規范法律漏洞填補操作的具體措施
**節 法律漏洞填補規則之問題提出
一、漏洞填補方法選擇難題
二、裁判確定性的追求
三、規則擬制的遵循
第二節 法律漏洞填補規則之具體擬制
一、規則擬制基礎
二、橫向對應規則
三、縱向排序規則
第三節 法律漏洞填補規則之適用檢驗
一、法律效果的審查
二、社會效果的預判
三、經濟效果的評估第十章 超越權限的法律漏洞與法外空間事項應對
**節 “三聯彩石山莊案”：超越法官權限的漏洞填補
一、案情與裁判
二、案件中的裁判難題
三、案件的裁判思路
四、多種法律方法的綜合運用
第二節 “處罰依據沖突案”：超越法院權限的漏洞應對
一、案情與裁判
二、法律規范沖突的確認
三、法律規范沖突的化解嘗試
四、法律規范沖突漏洞的報請裁決程序
五、法律規范沖突漏洞的報請裁決主體
第三節 “北雁云依案”：超越司法解釋權限的漏洞填補
一、案情與裁判
二、困境：超越文義的規則空缺
三、出路：訴諸權威的規則擬制
四、批判：偏離意圖的釋法謬誤
五、余論
第四節 “悼念權糾紛案”：超越法律管轄范圍事項的處理
一、案情與裁判
二、兩審觀點沖突之本質
三、悼念權作為權利之否定
四、悼念權糾紛之解決方法
結 語
參考文獻
后記一 感師友諸君書
后記二 變不可能為可能
展開全部
法律漏洞及其填補研究 作者簡介
曹磊，法學博士，濟南市中級人民法院審判管理辦公室副主任、四級高級法官，山東師范大學法學院碩士研究生導師，“山東省首屆審判業務專家”“山東省首屆法學法律研究領軍人物”。審結各類民商事、行政案件4000余件。獲得全國法院百篇優秀裁判文書2篇。在《法學論壇》《法律適用》《法律方法》等期刊發表學術論文30余篇；主持國家社科基金、司法部項目、山東省社科基金等課題5項；編寫、參寫《法律方法案例教程》《司法文明集覽（司法方法卷）》等著作5部。
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