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自主性與共同體——“東方明珠大講壇”講演錄(第1輯) 版權(quán)信息
- ISBN：9787100204439
- 條形碼：9787100204439 ; 978-7-100-20443-9
- 裝幀：70g膠版紙
- 冊(cè)數(shù)：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>
自主性與共同體——“東方明珠大講壇”講演錄(第1輯) 本書特色
適讀人群 ：法學(xué)研究者及愛好者本書主題涵括法的自主性、話語權(quán)力分析、跨國(guó)司法對(duì)話、民法典、政治世界觀、人權(quán)與“動(dòng)物權(quán)”等諸多經(jīng)典命題和學(xué)術(shù)研究的前沿領(lǐng)域，系對(duì)法學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科前沿性問題的深度討論，也是對(duì)相關(guān)論題研究進(jìn)展的一次集中展示。
自主性與共同體——“東方明珠大講壇”講演錄(第1輯) 內(nèi)容簡(jiǎn)介
本書為華東政法大學(xué)科研處推出的華東政法大學(xué)“東方明珠大講壇”季（前10講）的匯編。相關(guān)主講人均為國(guó)內(nèi)外各領(lǐng)域的有名學(xué)者，演講主題涉及法的自主性、話語權(quán)力分析、行政協(xié)議、跨國(guó)司法對(duì)話、法律史研究的困境、民法典、政治世界觀、中國(guó)國(guó)家形態(tài)、人權(quán)與“動(dòng)物權(quán)”等諸多法學(xué)、政治學(xué)經(jīng)典命題，相關(guān)內(nèi)容屬于學(xué)術(shù)研究的前沿領(lǐng)域和交叉研究的近期新成果，系對(duì)法學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科前沿性問題的近期新討論，學(xué)術(shù)氣息濃厚，語言明白曉暢，可讀性強(qiáng)。
自主性與共同體——“東方明珠大講壇”講演錄(第1輯) 目錄
第1講 法的自主性：神話抑或現(xiàn)實(shí)？ ——世界3與法的自創(chuàng)生系統(tǒng)
第2講 話語/權(quán)力分析在法學(xué)研究中的運(yùn)用
第3講 行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)與合法性審查
第4講 中國(guó)崛起中的跨國(guó)司法對(duì)話——中國(guó)法院如何促進(jìn)“一帶一路”建設(shè)
第5講 中國(guó)法律史研究的三重困境
第6講 民法典的價(jià)值理念與立法技術(shù)
第7講 政治世界觀的法律建構(gòu)
第8講 民法典合同編的改革與創(chuàng)新
第9講 兩種政體，三類共同體——多棱視角看中國(guó)的國(guó)家形態(tài)
第10講 人權(quán)與“動(dòng)物權(quán)”之辯——對(duì)一種法治意識(shí)形態(tài)的省思
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自主性與共同體——“東方明珠大講壇”講演錄(第1輯) 節(jié)選
第1講 法的自主性：神話抑或現(xiàn)實(shí)？——世界3與法的自創(chuàng)生系統(tǒng) 時(shí)間：2020年3月29日 主持人：陸宇峰（華東政法大學(xué)教授、科研處副處長(zhǎng)） 主講人：於興中（美國(guó)康奈爾大學(xué)法學(xué)院教授） 與談人：高鴻鈞（中國(guó)法學(xué)會(huì)比較法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、清華大學(xué)法學(xué)院教授）、魯楠（清華大學(xué)法學(xué)院副教授）、丁瑋（康奈爾大學(xué)訪問學(xué)者、哈爾濱工程大學(xué)法律系副教授）、楊靜哲（康奈爾大學(xué)訪問學(xué)者、華僑大學(xué)法學(xué)院講師）、余盛峰（康奈爾大學(xué)訪問學(xué)者、北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）、陸宇峰（華東政法大學(xué)科研處副處長(zhǎng)、教授）、張文龍（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員） 一、開場(chǎng)致辭陸宇峰教授（主持人）：歡迎來到華東政法大學(xué)第1期“東方明珠大講壇”。“東方明珠大講壇”是我校正在建設(shè)的高級(jí)別學(xué)術(shù)論壇，旨在落實(shí)“學(xué)術(shù)興校”的理念，打造具有學(xué)界美譽(yù)度、全國(guó)影響力的一流學(xué)術(shù)殿堂，營(yíng)造濃厚的科研氛圍和高雅的學(xué)術(shù)氛圍，帶動(dòng)全校高水平科研成果取得進(jìn)一步突破。 第1期論壇很榮幸地請(qǐng)到了國(guó)際知名法理學(xué)家於興中教授。於興中教授是哈佛大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)任美國(guó)康奈爾大學(xué)王氏（The Anthony W. and Lulu C. Wang）中國(guó)法講席教授。他是致力于向中文世界引介現(xiàn)代法理學(xué)*前沿成果的知識(shí)使者，也是引領(lǐng)中國(guó)法理學(xué)研究的精神領(lǐng)袖。今天於老師將帶來題為“法的自主性：神話抑或現(xiàn)實(shí)？——世界3與法的自創(chuàng)生系統(tǒng)”的講座。“法的自主性”作為法理學(xué)的經(jīng)典問題，是自然法學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)和法社會(huì)學(xué)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。但於興中老師將向我們表明，這個(gè)問題早已超越法學(xué)領(lǐng)域，引發(fā)了科學(xué)哲學(xué)、政治哲學(xué)和社會(huì)理論的關(guān)注。這種跨學(xué)科的關(guān)注，極大地開闊了我們的視野，豐富了我們對(duì)法的自主性的理解。 正是出于這一考慮，於興中教授向主辦方特別提出，希望邀請(qǐng)另一位在法學(xué)、社會(huì)理論、政治哲學(xué)等多個(gè)領(lǐng)域都有精湛造詣的學(xué)者共同討論。這位學(xué)者就是中國(guó)法學(xué)會(huì)比較法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、清華大學(xué)法學(xué)院高鴻鈞教授。高鴻鈞教授是改革開放40多年來為中國(guó)外法史研究和比較法研究做出*大貢獻(xiàn)的學(xué)者之一。*近法學(xué)核心期刊《清華法學(xué)》用整整一期的篇幅，刊發(fā)了他所帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)的印度法研究成果。高老師也是中國(guó)社會(huì)理論法學(xué)的領(lǐng)軍人物，很多人都已經(jīng)很熟悉他關(guān)于哈貝馬斯（Jürgen Habermas）商談法哲學(xué)理論的精深研究，近幾年他又帶著全國(guó)幾十名學(xué)者共同研習(xí)更為艱深的盧曼（Niklas Luhman）系統(tǒng)論法學(xué)。讓我們期待高老師與於老師圍繞法的自主性問題的對(duì)話。 今天在線的與談嘉賓還有魯楠副教授，他是清華大學(xué)法學(xué)院*受歡迎的青年教師，遍讀韋伯（Max Weber）、德沃金（Ronald M. Dwokin）、盧曼的理論以及佛教經(jīng)典。同時(shí)，也歡迎康奈爾大學(xué)法學(xué)院三位訪問學(xué)者余盛峰、丁瑋、楊靜哲，以及我校科學(xué)研究院的全體老師。你們的到來，使今天的講座真正成為了高水平、國(guó)際性的學(xué)術(shù)研討，使這個(gè)論壇真正成為一流的學(xué)術(shù)殿堂。 為了表達(dá)對(duì)各位嘉賓的熱烈歡迎，我校科研處處長(zhǎng)屈文生教授和科學(xué)研究院陳金釗教授也來到了現(xiàn)場(chǎng)。屈文生處長(zhǎng)是我國(guó)法律翻譯界的翹楚；陳金釗院長(zhǎng)則是華政引進(jìn)的重量級(jí)學(xué)者，我國(guó)法律方法論研究的大家。 接下來我們有請(qǐng)陳金釗院長(zhǎng)作為承辦方代表致辭。 陳金釗教授（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院院長(zhǎng)）： 尊敬的於興中老師、高鴻鈞老師以及華政的各位同事、同學(xué)，大家好！ 非常感謝於老師在中國(guó)抗疫取得初步勝利的時(shí)候，用現(xiàn)代科技進(jìn)行學(xué)術(shù)交流。同時(shí)熱烈祝賀“東方明珠大講壇”**講開壇。在此我代表科學(xué)研究院歡迎於老師、高老師、魯楠老師、丁瑋老師、楊靜哲老師、余盛峰老師等各位專家的到來，華政科研處處長(zhǎng)屈文生教授、副處長(zhǎng)陸宇峰教授對(duì)這次活動(dòng)的選題、議程設(shè)置、會(huì)議組織等做了精心細(xì)致的安排，在此我一并表示感謝，也非常榮幸能在這里做一個(gè)開場(chǎng)白。 《法的自主性：神話抑或現(xiàn)實(shí)？》抓住了現(xiàn)代法學(xué)理論的焦點(diǎn)問題。這一題目也是法理學(xué)的基礎(chǔ)問題，是需要中國(guó)法理學(xué)者認(rèn)真研究的問題。對(duì)這一問題的深入探究，在中國(guó)具有補(bǔ)課的性質(zhì)。之所以說補(bǔ)課，主要是因?yàn)橹袊?guó)在向西方學(xué)習(xí)法治時(shí)，沒有趕上好時(shí)候。甲午海戰(zhàn)失敗后中國(guó)全面向西方學(xué)習(xí)，看到的是歐洲的不斷革命以及對(duì)外殖民戰(zhàn)爭(zhēng)——法治不是亮點(diǎn)。通過學(xué)習(xí)革命，我們贏得了反侵略戰(zhàn)爭(zhēng)以及自身革命戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利。勝利以后需要鞏固勝利成果，也沒有來得及學(xué)習(xí)法治，還要繼續(xù)革命，以至于發(fā)生了“文化大革命”。“文革”結(jié)束后痛定思痛，意識(shí)到法治的重要性，發(fā)現(xiàn)還是法治靠得住。但在這時(shí)候，又遇到了西方法治的理論危機(jī)，這種危機(jī)與自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、批判法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)等反基礎(chǔ)法學(xué)研究思潮結(jié)合在一起。在這種持續(xù)了一百多年的反基礎(chǔ)法學(xué)研究中，法律的自主性等基礎(chǔ)性特征逐一被否定，法治的不可能性在理論上占據(jù)了上風(fēng)。可以說，目前中國(guó)法學(xué)深受反基礎(chǔ)法學(xué)的影響，缺少對(duì)法律基礎(chǔ)問題的研究。因而，法律的自主性，以及與法律自主性相關(guān)的法律的獨(dú)立性、一般性、擬制性、客觀性、體系性、穩(wěn)定性、明確性等被稱之為“法律神話”的命題都需要深入研究。中國(guó)的法治剛剛開啟，需要深化法治的理論，需要捍衛(wèi)法律的自主性。我們需要充分意識(shí)到：法治需要邏輯、“法治是由法律所定義的社會(huì)秩序”，法學(xué)思維需要以體系之名的整飭。 於興中老師的文章我看過很多，這次找了一篇帶有“法的自主性”關(guān)鍵詞的文章《“法治”是否仍然可以作為一個(gè)有效的分析概念？》，重新看了幾遍，發(fā)現(xiàn)於興中老師結(jié)論是比較悲觀的。他從“法治的觀念*初產(chǎn)生時(shí)不過是一種理想，即用預(yù)先設(shè)計(jì)好的法律規(guī)則指導(dǎo)并約束人的行為以避免人的任意性”開始，*后得出“法治很難成為一個(gè)有用的分析工具”的結(jié)論。其基本思路是循著反基礎(chǔ)法學(xué)“神話”的思路。之所以說比較悲觀，是因?yàn)殪独蠋熆吹搅恕胺ㄖ胃拍畹幕靵y，為不同法治概念的發(fā)展提供了可能性”。這篇文章發(fā)表于2014年，那么，六年過去了，我們很想聽一下於老師在法的自主性問題上是否有新的高見，以及高老師對(duì)此問題的看法。 於興中老師很關(guān)心法律品格、法律生命。法律品格、法律生命與法律自主性是聯(lián)系在一起的。法律的品格與法律自主性的程度有關(guān)。法律的生命其實(shí)就是法律自主運(yùn)用的程度。沒有法律的自主性就不會(huì)有鮮活的法律生命。正是因?yàn)榉删哂凶灾餍裕趴赡苎堇[出多樣性的法律人生。我們相信，經(jīng)過各位法律工匠的努力，能夠演繹出中國(guó)法治的圖景。法治舞臺(tái)不僅是政治的安排，也是法律自主性開花結(jié)果的產(chǎn)物。 二、主講環(huán)節(jié)於興中教授： 各位早上好！ 非常榮幸能參加由華東政法大學(xué)科研處和華東政法大學(xué)科學(xué)研究院舉辦的“東方明珠大講壇”，衷心希望這個(gè)講壇越辦越好，成為華政的品牌項(xiàng)目。 承蒙各位厚愛，給我這次作為開壇主講人的機(jī)會(huì)，我感到非常榮幸，同時(shí)也誠(chéng)惶誠(chéng)恐。因此，我提議邀請(qǐng)我的老朋友高鴻鈞教授一起聊一聊，也邀請(qǐng)各位青年學(xué)者一起來聊一聊，這樣我心里稍微踏實(shí)一些。我開個(gè)頭，拋磚引玉。 今天的題目是“法的自主性：神話抑或現(xiàn)實(shí)？——世界3與法的自創(chuàng)生系統(tǒng)”。剛才陳金釗教授談得很好。我在準(zhǔn)備材料時(shí)，還沒有太多考慮這個(gè)題目與國(guó)內(nèi)研究的聯(lián)系及其現(xiàn)實(shí)意義，感謝陳金釗教授的提醒。 今天我的基本思路是從法的自主性概念入手，談各學(xué)派對(duì)這個(gè)概念的見解和認(rèn)識(shí)，不限于法律領(lǐng)域，也包括政治學(xué)與科學(xué)哲學(xué)等領(lǐng)域。法的自主性概念的主要提倡者是自由主義者，所以我先談自由主義法學(xué)的立場(chǎng)；接著我會(huì)舉例談一談結(jié)構(gòu)主義的立場(chǎng)，涉及語言學(xué)與馬克思主義的結(jié)構(gòu)主義的觀點(diǎn)；然后進(jìn)入波普爾（Karl Popper）的“世界3理論”與法律自主性的關(guān)聯(lián)；*后，關(guān)于法的自創(chuàng)生系統(tǒng)，這部分我就不多說了。因?yàn)樵谧膸孜辉谶@方面的功力都非常深厚，高老師做過很多研究，魯楠教授和宇峰教授也都研究過這個(gè)問題，所以我請(qǐng)他們加入討論，其他幾位學(xué)者也來一起討論。 盡管講座陣容很可觀，但由于時(shí)間關(guān)系，很難深入細(xì)節(jié)，為彌補(bǔ)這種遺憾，我們也準(zhǔn)備了一些閱讀材料，有興趣的朋友看一看文章和資料，會(huì)對(duì)這個(gè)問題有更多的理解。 **個(gè)問題，法的自主性概念。 首先介紹背景知識(shí)，即法的自主性概念如何而來。作為中國(guó)人，由于沒有經(jīng)過西方歷史，我們了解西方的概念還是好像隔了一層?xùn)|西。當(dāng)然西方也不是很準(zhǔn)確的說法，只是一個(gè)約定俗成的詞語。我們知道荷蘭人、德國(guó)人和法國(guó)人，西班牙人和意大利人，美國(guó)人和歐洲人，他們之間的差異還是很大的，而他們都?xì)w于西方。因?yàn)榧s定俗成，我們還是把以基督教、猶太教、希臘—羅馬為主線的文化和地域意義上的文明稱為西方。 讓我們看看比較中西發(fā)展的歷史背景會(huì)有什么發(fā)現(xiàn)。有些歷史學(xué)家把中國(guó)的歷史發(fā)展叫做“continuation”，它是持續(xù)的，從秦統(tǒng)一到清代，大致的歷史進(jìn)程沒有大的變化，一直到清末才有變化。這個(gè)背景，我將其稱為“道德文明秩序”，是一以貫之的。 西方就不一樣，發(fā)生了一種“rupture”，即從原來軌跡產(chǎn)生的裂變。西方自“文藝復(fù)興”之后經(jīng)過數(shù)次巨大變化，宗教改革、啟蒙運(yùn)動(dòng)、工業(yè)革命等等，一系列大革命之后出現(xiàn)了“現(xiàn)代”。因此“現(xiàn)代”這個(gè)概念被用于分析和描述西方發(fā)展的過程，在這個(gè)場(chǎng)景之下，才采用傳統(tǒng)、現(xiàn)代與后現(xiàn)代的表述。中國(guó)沒有這個(gè)問題，今天我們主要談西方。 西方的“rupture”，簡(jiǎn)言之，是以一種“法律文明秩序”取代“宗教文明秩序”的過程。宗教統(tǒng)治退居其次，法律文明秩序取得重要地位，以理性和科學(xué)作為背景，以法律作為制度表現(xiàn)形式，目的在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 在西方的法律文明秩序背景下，以康德著作為代表，“啟蒙運(yùn)動(dòng)”賦予人自主性。大寫的“人”出現(xiàn)了，“人”成為享受權(quán)利的主體，沒有自主性的主體權(quán)利便不復(fù)存在。這是法的自主性的一個(gè)面向。法的自主性的另一個(gè)面向則是專業(yè)化，*早是教士與醫(yī)生，后來是法律人，專業(yè)性與專業(yè)化也與法的自主性密切關(guān)聯(lián)。 這就是大體背景，限于時(shí)間就討論到這里。 其次談?wù)劮ǖ淖灾餍愿拍畋旧怼７ǖ淖灾餍缘膯栴}是西方法學(xué)家和法官們經(jīng)過數(shù)代努力成就的理想。它的基本意思是，無論在形式上還是內(nèi)容上，法律都是獨(dú)立的，不受政治、宗教、意識(shí)形態(tài)等因素的影響。法律是客觀的、自成體系的知識(shí)，它通過嚴(yán)密而富于邏輯性的規(guī)則體系和一絲不茍的正當(dāng)程序，由訓(xùn)練有素的專業(yè)人員予以執(zhí)行。唯其如此，它才能保障正義、主持公道。簡(jiǎn)言之，在一個(gè)制定良好、機(jī)制健全的法律制度中，人為的因素是微不足道的，法律是自主的。 剛才陳金釗教授已談到，這一概念一百多年來成為了指引西方法律發(fā)展的理想。這種理想在何種程度上得到實(shí)現(xiàn)，有沒有完全實(shí)現(xiàn)的可能性，都需要討論。 我們的問題是，法的自主性到底是神話，還是現(xiàn)實(shí)？在某種意義上，它是一種神話，因?yàn)樗枋龅氖且环N理想；但從另一種意義上說，它確實(shí)在某些方面實(shí)現(xiàn)了，也是一種現(xiàn)實(shí)。 大家都知道哈佛大學(xué)昂格爾（Roberto Mangabeira Unger）教授的著作《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，他為了批判自由主義法學(xué)，專門總結(jié)了法律的三階段——習(xí)慣法、官僚法與法律秩序（Autonomy of law—legal order）。在法律秩序中，法的自主性包括四個(gè)方面：實(shí)質(zhì)性自治（內(nèi)容中立客觀）；制度性自治（專門機(jī)構(gòu)實(shí)施，如司法系統(tǒng)）；職業(yè)性自治（律師職業(yè)發(fā)展）；法律方法自治（法律人的獨(dú)特的思維方式，如法律推理）。那這到底是一種神話，還是一種現(xiàn)實(shí)呢？應(yīng)該說，在世界范圍內(nèi)，法律制度、法律職業(yè)以及法律思維方法的某種程度的自治基本上都實(shí)現(xiàn)了。這就是法的自主性的基本界定。 *后談?wù)劮ǖ淖灾餍缘囊饬x。“文藝復(fù)興”以來的西方法律經(jīng)歷了從神圣化到理性化再到世俗化的轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變的實(shí)質(zhì)，在于法的生命從虛無縹緲的神的懷抱，*終回到了渾渾噩噩的塵世；法的淵源從上帝的旨意轉(zhuǎn)向人類理性，而理性*終又受到經(jīng)驗(yàn)的挑戰(zhàn)。 與此相適應(yīng)，法學(xué)研究的關(guān)注也從“法是什么”這樣的哲學(xué)命題，轉(zhuǎn)向“有沒有法”這樣的現(xiàn)實(shí)需要；從規(guī)則中心主義轉(zhuǎn)向法官本位；從相信法的絕對(duì)自主轉(zhuǎn)向相信法的開放性。伴隨著這種轉(zhuǎn)變，兩個(gè)緊密相連而又*為困惑的問題始終存在：一是法是否確定，二是法是否自主。這兩個(gè)問題直接關(guān)系到法律制度存在的合理性和法學(xué)研究的必要性。如果法是不確定的，執(zhí)法和司法就會(huì)因人而異，法的面前就不可能人人平等；如果法不是自主的，就勢(shì)必受到人為因素的控制，擺脫不掉人治的桎梏，有關(guān)“法治”的種種議論也就只是神話而已。 第二個(gè)問題，自由主義法學(xué)的立場(chǎng)。 前面講了法的自主性問題的背景以及它的重要性，接下來談?wù)剬W(xué)者們關(guān)于這個(gè)問題都說了什么，然后大家再討論。自由主義法學(xué)的概念是在與批判法學(xué)的辯論過程中逐漸清晰起來的。實(shí)際上，在過去一百多年發(fā)展起來的自由主義法學(xué)，一般指堅(jiān)持法的確定性與法的自主性，或者為現(xiàn)存法律制度辯護(hù)，維護(hù)公平、正義、平等、權(quán)利與法治等主要價(jià)值的這樣一個(gè)流派。當(dāng)然，眾多法學(xué)流派的分類標(biāo)準(zhǔn)是不同的，這只是一種分類的結(jié)果。 我在哈佛讀書時(shí)聽過很多法學(xué)理論的課程，有一位很有意思的教授Lewis Daniel Sargentich，他是一個(gè)完美主義者，同時(shí)也是一位專注于教書的教授。他在課上就將自由主義法學(xué)分為理想主義、形式主義以及現(xiàn)實(shí)主義。我接下來結(jié)合這三種類型，談?wù)勀切┰谝欢ǔ潭壬暇S護(hù)法的自主性的學(xué)者們的立場(chǎng)。 關(guān)于理想主義，一般涉及自然法學(xué)以及法的價(jià)值等問題，其中*重要的學(xué)者就是德沃金。德沃金是一位優(yōu)秀學(xué)者，寫過很多書。很多人說他是自然法學(xué)家，但他可能想走的是第三條道路，如果仔細(xì)觀察，他也可能是一種有原則的實(shí)用主義。我想要強(qiáng)調(diào)是，他提出了一個(gè)非常重要的概念，“Law as Integrity”。他試圖說明，在當(dāng)前法律面臨各種困難和挑戰(zhàn)的情況下，在大家都知道法律已經(jīng)不確定，從而不復(fù)有19世紀(jì)的法律意識(shí)和對(duì)法律的崇敬之情的情況下，法律本身還是值得保衛(wèi)的。簡(jiǎn)言之，他說，法律*終是一種解釋性概念，*終的要求就是“Law as Integrity”。有些學(xué)者將這個(gè)概念翻譯成整全性，這是有問題的，因?yàn)閕ntegrity有兩個(gè)重要含義，*重要的一個(gè)含義是指人的品質(zhì)、一個(gè)人堅(jiān)持的原則，是品格和品德的意思；另一個(gè)意思則是領(lǐng)土的完整或者現(xiàn)在我們常常談?wù)摰臄?shù)據(jù)的完整。德沃金的意思并沒有指整全。 德沃金的理論是在更深刻的程度上理解法律現(xiàn)象，要在不確定中要找到確定，在不自主中找到自主，他將“integrity”作為一個(gè)統(tǒng)御性的概念。這對(duì)法官的要求非常高，必須懂得規(guī)則、法律制度的內(nèi)部情形，懂得先例，權(quán)衡各種因素，才能做出一個(gè)決定，即唯一正確的答案。 德沃金試圖在自由主義陣營(yíng)中將平等與自由兩者融合起來，建立起某種聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)兩者并不矛盾。但很多學(xué)者認(rèn)為兩者矛盾。確實(shí)，可能與德法體系相比，英美體系更注重自由。德沃金認(rèn)為，“integrity”是與正義、公平以及正當(dāng)程序等并立的另一個(gè)概念。認(rèn)識(shí)到“integrity”的這一層面含義，那么法的自主性實(shí)際上就在某種程度上實(shí)現(xiàn)了。在提到這個(gè)概念時(shí)，他特意使用了擬人化的手法，給一個(gè)沒有生命的實(shí)體（entity）賦予生命的品格。德沃金就是理想主義的代表，人們也認(rèn)為德沃金是連貫性的維護(hù)者。 關(guān)于法律形式主義，*早由哈佛法學(xué)院老院長(zhǎng)蘭德爾提出，后來成為批判的對(duì)象。哈特則是后來*重要的代表，他的《法律的概念》，主要是為法的自主性辯護(hù)。 法律現(xiàn)實(shí)主義的*早代表是霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.）。眾所周知，霍姆斯說法的生命不在邏輯而在經(jīng)驗(yàn)。我想強(qiáng)調(diào)他提到“法律的生命”。 在他看來，在某種意義上，法律還是一種自洽的體系。 第三個(gè)問題，結(jié)構(gòu)主義。 結(jié)構(gòu)主義本身就強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)各種各樣的制度都有相對(duì)的自主性。這是一個(gè)很大的思想流派，大家比較熟悉的是人類學(xué)領(lǐng)域的列維-斯特勞斯（Claude Levi-Strauss）。更早的話，1725年維科的《新科學(xué)》就提出，人類社會(huì)的各項(xiàng)制度和原則已經(jīng)反過來制約人類。后來馬克思關(guān)于異化的思想也包含這樣的見解。這就好比人設(shè)計(jì)了傻瓜相機(jī)，相機(jī)卻把人變成了傻瓜。在某種意義上，已經(jīng)創(chuàng)制的某種東西會(huì)反過來作用于我們，這也就是自治或自主性的意思。接下來，涂爾干提出了“社會(huì)事實(shí)”概念，包括很多人們不得不遵守的內(nèi)容。比較重要的還有索緒爾的語言學(xué)，他認(rèn)為語言本是外在于其他系統(tǒng)的獨(dú)立符號(hào)系統(tǒng)，這對(duì)法律意義重大，因?yàn)榉墒怯谜Z言來描述的，語言的自主性為法的自主性提供了一定保障。 再來看馬克思主義的結(jié)構(gòu)主義。阿爾都塞（Louis Pierre Althusser），一位法國(guó)的馬克思主義哲學(xué)家，他的貢獻(xiàn)在于提出相對(duì)自治的概念，他對(duì)上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的關(guān)系有重要的論述。法律在他看來是相對(duì)自治的。另一位就是普蘭查斯（Nicos Poulantzas），他的觀點(diǎn)是，國(guó)家是相對(duì)自治的，不一定符合統(tǒng)治階級(jí)的利益。這里只是簡(jiǎn)單談及，后面大家再討論。 第四個(gè)問題，波普爾的世界3理論。 波普爾認(rèn)為，傳統(tǒng)的主觀世界與客觀世界二分的認(rèn)識(shí)論有問題。**世界通過第二世界的作用所產(chǎn)生出的東西，既不屬于**也不屬于第二世界，應(yīng)該如何來分類？因此就有了第三個(gè)世界，包括人創(chuàng)造出來的制度設(shè)計(jì)、文學(xué)作品等等。世界3本身是自治的，其發(fā)展不以人的意志為轉(zhuǎn)移。比如交響樂，一旦創(chuàng)造出來，往后的詮釋就完全不是原來的樣子了。很多文學(xué)作品也是如此。簡(jiǎn)言之，世界3有其獨(dú)立生命。這個(gè)見解對(duì)法律的重要影響在于，法律的創(chuàng)制（議會(huì)的立法與條例、法官的判決與意見）一旦形成以后，一般情況下，議會(huì)和法官并不能改變這一創(chuàng)制結(jié)果。 如果采用世界3自主發(fā)展的觀點(diǎn)，再結(jié)合系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律與道德，都有各自的系統(tǒng)。這些系統(tǒng)又是開放的系統(tǒng)，相互作用，不存在誰決定誰的問題。這也是解決法律與道德問題的一個(gè)新思路。關(guān)于這個(gè)問題我推薦了一篇文章，大家有興趣可以讀一讀。 第五個(gè)問題，盧曼和托伊布納師徒提出的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論。盧曼是非常嚴(yán)謹(jǐn)和高產(chǎn)的學(xué)者，他與韋伯的學(xué)術(shù)境遇有點(diǎn)相似，都有些生不逢時(shí)。一個(gè)活在馬克思的陰影里，一個(gè)活在哈貝馬斯的陰影中。但是他們的學(xué)術(shù)地位和重要性并未受到質(zhì)疑，我們?nèi)孕枵J(rèn)真對(duì)待。由于時(shí)間的關(guān)系，我先談到這里。接下來我把時(shí)間交給高老師，請(qǐng)他和我們一起討論。
自主性與共同體——“東方明珠大講壇”講演錄(第1輯) 作者簡(jiǎn)介
郭為祿教授，福建平潭人，法學(xué)博士，現(xiàn)任華東政法大學(xué)黨委書記；主要研究領(lǐng)域?yàn)榉▽W(xué)教學(xué)和研究、高等教育法制，著有《大學(xué)運(yùn)行模式再造》《高等教育法制的結(jié)構(gòu)與變遷》等，主編或參編多部教材；在《行政法學(xué)研究》等學(xué)術(shù)期刊發(fā)表論文20余篇；主持國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目以及多項(xiàng)省部級(jí)立法研究課題和決策咨詢項(xiàng)目。 葉青教授，江蘇無錫人，法學(xué)博士，現(xiàn)任華東政法大學(xué)黨委副書記、校長(zhǎng)；主要研究領(lǐng)域?yàn)樾淌略V訟法學(xué)、訴訟證據(jù)法學(xué)和中外司法制度；先后承擔(dān)國(guó)家社科基金重大、一般和委托課題多項(xiàng)；在法學(xué)核心刊物上發(fā)表論文130余篇；著有《刑事訴訟證據(jù)問題研究》等，主編、參編著作及教材30余部。
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