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最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋精釋精解 版權(quán)信息
- ISBN：9787521610345
- 條形碼：9787521610345 ; 978-7-5216-1034-5
- 裝幀：70g膠版紙
- 冊(cè)數(shù)：暫無(wú)
- 重量：暫無(wú)
- 所屬分類：>
最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋精釋精解 本書特色
核心提示：簡(jiǎn)明扼要，突出重點(diǎn)，重在闡釋司法解釋條文的主旨。 實(shí)務(wù)爭(zhēng)點(diǎn)：歸納審判實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)，適用司法解釋解決審判實(shí)務(wù)的難題。 理解適用：以制定司法解釋具體條款的目的為視角，基于豐富的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作精神解讀，以便全面、正確理解與適用司法解釋。 案例指導(dǎo)：選取*高人民法院發(fā)布的公報(bào)案例、指導(dǎo)案例、典型案例及*高人民法院所裁判的案例等，突出案例指導(dǎo)的權(quán)威性。 規(guī)范指引：鏈接相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋，確保適用法律的正確性。
最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋精釋精解 內(nèi)容簡(jiǎn)介
司法解釋是人民法院在審判案件時(shí)可以引用作為裁判依據(jù)的規(guī)范文件，同時(shí)也是保障我國(guó)法律正確適用的重要手段。司法解釋通過(guò)系統(tǒng)、全面地解釋一類法律或是創(chuàng)設(shè)對(duì)某一類案件的裁判規(guī)則，使各級(jí)法院盡可能做到有章可循，保障人民法院嚴(yán)格執(zhí)法、公正裁判、實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。 本叢書旨在深度解讀*高人民法院的民商事重要司法解釋，每?jī)?cè)書以主體法律的司法解釋為主線，以核心提示、實(shí)務(wù)爭(zhēng)點(diǎn)、理解適用、案例指導(dǎo)、規(guī)范指引等板塊全面闡述該法律及司法解釋的內(nèi)容和實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的問(wèn)題。
最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋精釋精解 目錄
**部分 建設(shè)工程施工合同糾紛案件的管轄與訴訟 / 001
專題一：建設(shè)工程施工合同糾紛案件的管轄 / 003
專題二：建設(shè)工程施工質(zhì)量爭(zhēng)議的訴訟主體確定 / 017
專題三：實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)的司法處理 / 034
專題四：實(shí)際施工人代位權(quán)訴訟的司法處理 / 050
第二部分 建設(shè)工程施工合同效力的司法處理 / 075
專題一：建設(shè)工程施工合同無(wú)效情形的司法認(rèn)定 / 078
專題二：未取得建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)簽訂合同效力的司法認(rèn)定 / 091
專題三：“黑白合同”的效力認(rèn)定及判斷標(biāo)準(zhǔn) / 105
專題四：勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包的司法認(rèn)定 / 129
專題五：建設(shè)工程施工合同無(wú)效后工程的處理原則 / 141
專題六：建設(shè)工程施工合同無(wú)效損失賠償?shù)乃痉ㄌ幚?/ 159
專題七：出借用資質(zhì)的民事責(zé)任承擔(dān) / 181
專題八：建設(shè)工程施工合同中墊資條款的效力認(rèn)定 / 205
第三部分 建設(shè)工程質(zhì)量與鑒定的司法處理 / 219
專題一：建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵的處理原則 / 222
專題二：未經(jīng)驗(yàn)收發(fā)包方擅自使用建設(shè)工程的法律后果 / 235
專題三：發(fā)包人主張工程質(zhì)量問(wèn)題的司法處理 / 249
專題四：質(zhì)量保證金返還期限的司法處理 / 262
專題五：訴訟前委托造價(jià)咨詢效力的司法處理 / 273
專題六：一審未申請(qǐng)鑒定的法律后果及二審處理原則 / 282
專題七：委托鑒定內(nèi)容的確定及對(duì)材料、鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證 / 296
第四部分 建設(shè)工期的認(rèn)定與建設(shè)工程價(jià)款的結(jié)算 / 311
專題一：實(shí)際開(kāi)工日期的司法認(rèn)定 / 314
專題二：工期順延的司法認(rèn)定 / 327
專題三：實(shí)際竣工時(shí)間的司法認(rèn)定 / 338
專題四：工程價(jià)款計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的司法處理 / 348
專題五：工程價(jià)款利息計(jì)算的司法處理 / 358
專題六：無(wú)須招標(biāo)而招標(biāo)的建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算依據(jù) / 367
專題七：涉及“黑白合同”工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的司法處理 / 382
專題八：多份合同均無(wú)效時(shí)建設(shè)工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù) / 396
第五部分 建設(shè)工程施工合同解除的司法處理 / 409
專題一：發(fā)包人合同解除權(quán)的司法處理 / 411
專題二：承包人合同解除權(quán)的司法處理 / 433
專題三：建設(shè)工程施工合同解除后的處理原則 / 440
第六部分 建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的司法處理 / 451
專題一：建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)主體的確定 / 453
專題二：裝飾裝修工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使 / 468
專題三：建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使條件 / 476
專題四：未竣工工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使條件 / 485
專題五：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍 / 493
專題六：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限 / 500
專題七：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)事前放棄的效力認(rèn)定 / 517
專題八：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)、消費(fèi)者房屋期待權(quán)沖突的司法處理 / 524
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最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋精釋精解 節(jié)選
專題七：出借用資質(zhì)的民事責(zé)任承擔(dān) 【核心提示】缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 實(shí)務(wù)爭(zhēng)點(diǎn) 建筑行業(yè)經(jīng)常遇到掛靠的情況，有時(shí)也稱為借用資質(zhì)，關(guān)于掛靠行為的性質(zhì)，與借用資質(zhì)、出借資質(zhì)、資質(zhì)掛靠有什么不同，實(shí)踐中有不同理解。在建筑施工糾紛中，掛靠人能否向發(fā)包人主張權(quán)利，做法不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠人系實(shí)際施工人，而被掛靠人僅是出借資質(zhì)并未參與施工，應(yīng)認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人形成了事實(shí)上的合同關(guān)系，掛靠人可以向發(fā)包人主張權(quán)利；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在發(fā)包人明知掛靠的情況下，可以認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人形成事實(shí)合同關(guān)系；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠施工屬于借名法律關(guān)系，即不具備資質(zhì)的掛靠人借用有資質(zhì)的被掛靠人，以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，但掛靠人與發(fā)包人并不必然形成合同關(guān)系，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。在發(fā)包人明知并且追求或者放任掛靠的情況下，發(fā)包人與掛靠人均具有受意思表示拘束的意思，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同直接約束發(fā)包人和掛靠人。發(fā)包人在訂立合同時(shí)并不明知掛靠事實(shí)的情況下，因發(fā)包人并不明知，只能認(rèn)定發(fā)包人只愿意與被掛靠人實(shí)施法律行為，掛靠人不能以合同當(dāng)事人的身份基于合同直接向發(fā)包人主張權(quán)利。對(duì)此，《建設(shè)工程施工合同解釋（二）》第四條規(guī)定：缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 理解適用 對(duì)《建設(shè)工程施工合同解釋（二）》第四條規(guī)定的理解與適用 建設(shè)工程有關(guān)司法解釋對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域關(guān)于掛靠、出借資質(zhì)的行為進(jìn)行了規(guī)定，明確了發(fā)包人可以因建設(shè)工程質(zhì)量不合格要求出借資質(zhì)方和借用資質(zhì)方承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)則，同時(shí)解決了因借用資質(zhì)雙方請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)關(guān)系。 一、建筑行業(yè)借用資質(zhì)、出借資質(zhì)、資質(zhì)掛靠的關(guān)系與區(qū)別 1998年《建筑法》第二十六條規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程”，第六十六條規(guī)定“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書……”《建筑法》的兩個(gè)法律條文采用了“用”和“出借”這兩個(gè)關(guān)鍵詞。《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》**條規(guī)定“……應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：……（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……”直接采用了“借用”一詞。在相似意思表述下，之前的法律、法規(guī)中曾采用“掛靠”一詞，“掛靠”一詞在《辭海》中的意思為機(jī)構(gòu)或組織從屬或依附于另一機(jī)構(gòu)或者組織，顯然詞義與法條表達(dá)的意思有一定出入，因此，在1998年的《建筑法》和2004年的《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》中拋棄了“掛靠”一詞改用“用”“出借”和“借用”。但目前在理論界和實(shí)務(wù)界“掛靠”一詞還經(jīng)常使用。 筆者認(rèn)為，建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營(yíng)行為，主要是指沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他組織、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或者自然人以營(yíng)利為目的，借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或者資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)的名義承攬建設(shè)工程的行為，工程掛靠的準(zhǔn)確法律術(shù)語(yǔ)叫作“借用資質(zhì)”，而通過(guò)其基本表現(xiàn)形式可以概括其法律含義的內(nèi)核為“借用行為”。根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設(shè)工程的，均屬借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。 二、借用資質(zhì)、出借資質(zhì)、資質(zhì)掛靠的情形 根據(jù)法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定以及工程行業(yè)的實(shí)踐情況，工程掛靠的主要表現(xiàn)形式包括但不限于以下情形： 1.直接簽訂掛靠協(xié)議。掛靠方與被掛靠方簽訂掛靠協(xié)議，掛靠方進(jìn)行工程承包。當(dāng)掛靠人獲得了工程招標(biāo)通知，但因其資質(zhì)不夠，無(wú)法順利投標(biāo)，為了承包項(xiàng)目與被掛靠企業(yè)簽訂掛靠協(xié)議，借用資質(zhì)參與投標(biāo)，向掛靠企業(yè)繳納掛靠費(fèi)。這樣掛靠方從形式上看具備完善的資質(zhì)，符合建筑行業(yè)的基本要求。然而，事實(shí)上施工單位并不具備資質(zhì)。除此之外，雖然掛靠方符合資質(zhì)要求，但是發(fā)展水平較差，經(jīng)濟(jì)實(shí)力有限，不能夠競(jìng)標(biāo)成功，這樣掛靠方一般也會(huì)選擇與規(guī)模較大的企業(yè)簽訂合同，以增加中標(biāo)的概率。 2.以內(nèi)部承包的形式掛靠。掛靠方與被掛靠方簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，進(jìn)行工程承包。參與投標(biāo)的是具備資質(zhì)的企業(yè)，由于資金或者人力的原因，該企業(yè)無(wú)法完成施工任務(wù)，在利益的驅(qū)動(dòng)下，無(wú)資質(zhì)的掛靠方與被掛靠企業(yè)以內(nèi)部承包的名義，使掛靠方順理成章地負(fù)責(zé)項(xiàng)目的具體施工和各項(xiàng)管理工作，同時(shí)向被掛靠方繳納一定的管理費(fèi)用。 3.該種形式的掛靠在司法實(shí)踐中有爭(zhēng)議，但是北京市高級(jí)人民法院在其解答文件中曾對(duì)此作出了明確說(shuō)明，下述情況可被判定為掛靠行為：“建筑企業(yè)滿足資質(zhì)條件，采用聯(lián)營(yíng)以及合作等方式同意其他單位以本企業(yè)之名承接工程項(xiàng)目。”2005年山東省高級(jí)人民法院印發(fā)的《全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中曾明確提出：“承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營(yíng)、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無(wú)效。”上述兩地的高級(jí)人民法院明確了聯(lián)營(yíng)行為也屬于掛靠。 4.沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義。 5.建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。 6.某一建筑施工企業(yè)以其他形式借用另一建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。 7.資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。 8.資質(zhì)等級(jí)相符的建筑施工企業(yè)借用對(duì)方的名義承攬工程。 雖然借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠的表現(xiàn)形式多種多樣，但大都表現(xiàn)得隱蔽性強(qiáng)、形式合法，實(shí)為規(guī)避法律規(guī)定，給司法實(shí)踐的識(shí)別帶來(lái)一定困難。 三、借用資質(zhì)、出借資質(zhì)、資質(zhì)掛靠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 由于借用資質(zhì)掛靠的現(xiàn)象在建筑市場(chǎng)長(zhǎng)期存在，表現(xiàn)形式各種各樣，因此，要準(zhǔn)確判定借用資質(zhì)的掛靠行為并非易事。司法實(shí)踐中主要從司法層面和行政管理層面進(jìn)行認(rèn)定。從司法層面來(lái)看，*高人民法院并未規(guī)定借用資質(zhì)的掛靠行為如何認(rèn)定，但部分地方法院根據(jù)《合同法》《建筑法》的立法精神和有關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，探索出一些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。盡管各地認(rèn)定掛靠行為的規(guī)定不盡相同，但其主要特征可歸納總結(jié)為以下兩個(gè)要素： 1.核心要素：一是掛靠人沒(méi)有資質(zhì)或者超越資質(zhì)，且與被掛靠單位沒(méi)有勞動(dòng)或隸屬關(guān)系；二是掛靠人為了規(guī)避資質(zhì)許可限制而以具有相應(yīng)資質(zhì)的被掛靠單位的名義承攬工程。至于被掛靠單位是否收取“管理費(fèi)”“掛靠費(fèi)”“服務(wù)費(fèi)”等費(fèi)用，不是認(rèn)定“掛靠”行為的要素之一。從建設(shè)行政管理層面來(lái)看，2019年1月3日起住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》對(duì)如何具體認(rèn)定“掛靠”行為作出了規(guī)定，具有一定的參考意義。其中，第十條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；（三）本辦法第八條**款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。”第八條**款規(guī)定：“存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同且沒(méi)有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位‘管理費(fèi)’之外的全部工程價(jià)款的；（六）承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。” 2.表象要素：一是看合同的訂立時(shí)間和合同內(nèi)容。對(duì)于掛靠人在承攬到建設(shè)工程后通過(guò)立即與被掛靠人簽訂勞動(dòng)合同來(lái)規(guī)避政府監(jiān)管的行為，可以通過(guò)審查二者之間勞動(dòng)合同的訂立時(shí)間和勞動(dòng)合同的內(nèi)容來(lái)進(jìn)行判斷。通常由于承攬建設(shè)工程項(xiàng)目與簽訂勞動(dòng)合同在時(shí)間上的高度關(guān)聯(lián)性，從時(shí)間上來(lái)判斷是否有掛靠的嫌疑是比較容易確定的。同時(shí)，如果在勞動(dòng)合同中約定，被雇傭者的一切社會(huì)保障費(fèi)用和工傷保障費(fèi)用均由其本人自己承擔(dān)，則可以結(jié)合勞動(dòng)合同的簽訂時(shí)間認(rèn)定為存在掛靠行為。二是看建設(shè)工程施工的稅費(fèi)承擔(dān)者和利潤(rùn)的實(shí)際獲得者是誰(shuí)。在建設(shè)工程項(xiàng)目施工結(jié)束后，如果發(fā)現(xiàn)，項(xiàng)目過(guò)程中的稅費(fèi)承擔(dān)者和*終實(shí)際利潤(rùn)的獲得者是施工者，而不是建設(shè)工程項(xiàng)目的承包者，尤其是施工者不僅承擔(dān)了建設(shè)工程項(xiàng)目中產(chǎn)生的稅費(fèi)，而且還向建設(shè)工程項(xiàng)目的承包者繳納管理費(fèi)，則可以認(rèn)定建設(shè)工程項(xiàng)目承包中存在掛靠行為。三是看簽訂合同的施工單位是否有管理人員對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目進(jìn)行管理和監(jiān)督。被掛靠的主體通常不參與建設(shè)工程項(xiàng)目的施工管理和監(jiān)督，而如果承包方在獲得建設(shè)工程項(xiàng)目后，其對(duì)建設(shè)工程施工完全處于不聞不問(wèn)的狀態(tài)，則其中很有可能存在掛靠行為。 四、借用資質(zhì)掛靠行為的特征 根據(jù)建設(shè)行政主管部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況，借用資質(zhì)掛靠具有以下特征： 1.掛靠人不具備資質(zhì)或資質(zhì)不夠而利用有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義對(duì)外承接工程，其主體資格存在缺陷。資質(zhì)是建筑企業(yè)民事行為能力的主要體現(xiàn)之一，它不僅代表建筑企業(yè)工程施工的能力，也代表該企業(yè)民事責(zé)任的承擔(dān)能力，因此法律明令禁止無(wú)資質(zhì)或資質(zhì)不夠的民事主體承接建筑工程。但是部分民事主體在利益的驅(qū)使之下，通過(guò)利用他人名義承接工程的方式來(lái)規(guī)避法律，達(dá)到牟利的目的。 2.被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，其主體資格合法。因此形成了掛靠人與被掛靠人之間的需求，雙方為謀取各自的利益而共同規(guī)避法律，違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。 3.掛靠人向被掛靠人上繳一定數(shù)額的費(fèi)用。上繳的這部分費(fèi)用通常是以管理費(fèi)、承包費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等形式表現(xiàn)出來(lái)。而有資質(zhì)的建筑企業(yè)并沒(méi)有依雙方約定的條款履行任何管理義務(wù)，它所做的只是配合掛靠人承接工程，而不承擔(dān)任何工程施工管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。 4.合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工人之間無(wú)產(chǎn)權(quán)關(guān)系；無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行獨(dú)立核算；無(wú)合法的人事調(diào)動(dòng)、任免、聘用及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。 5.掛靠人的經(jīng)營(yíng)方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。這表明，就與被掛靠人的關(guān)系來(lái)講，掛靠人是一個(gè)獨(dú)立的民事主體，與被掛靠人的民事法律地位是平等的，不存在隸屬關(guān)系。掛靠人是實(shí)體義務(wù)的履行者和權(quán)利的*終享有者，它對(duì)工程進(jìn)行獨(dú)立核算，獨(dú)自組織工程施工，也是盈虧的*終承受者。而被掛靠人只是形式上擁有相關(guān)權(quán)利，不直接履行合同約定的相關(guān)義務(wù)。 五、借用資質(zhì)掛靠情形下的責(zé)任承擔(dān) 借用資質(zhì)掛靠情形下簽訂的建設(shè)工程施工合同，規(guī)避了行政管理機(jī)關(guān)對(duì)建筑施工企業(yè)資質(zhì)條件的強(qiáng)制管理，擾亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序，嚴(yán)重影響了建設(shè)工程的質(zhì)量。在法律評(píng)價(jià)上，保障建筑工程質(zhì)量的價(jià)值應(yīng)當(dāng)高于合同自由的價(jià)值。因此，《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》**條對(duì)此作出了否定性評(píng)價(jià)。 關(guān)于掛靠經(jīng)營(yíng)情形下的掛靠人（實(shí)際施工人）和被掛靠人（名義施工人）之間的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，現(xiàn)行立法沒(méi)有作出明確規(guī)定，*高人民法院相關(guān)司法解釋、批復(fù)等司法文件規(guī)定不一致，理論界爭(zhēng)論較大，而且，各地法院對(duì)此的認(rèn)識(shí)和做法也是不盡相同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠人和被掛靠人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分合同相對(duì)人是否對(duì)掛靠事實(shí)明知而適用不同的責(zé)任類型。如果合同相對(duì)人對(duì)于掛靠事實(shí)不明知，由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對(duì)人對(duì)于掛靠事實(shí)明知，先由掛靠人承擔(dān)責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充民事責(zé)任。 連帶責(zé)任是法律直接規(guī)定的責(zé)任形態(tài)，責(zé)任主體之間承擔(dān)連帶責(zé)任須有明確的法律依據(jù)。《建筑法》第六十六條對(duì)工程質(zhì)量的連帶責(zé)任作出了明確規(guī)定。該規(guī)定主要是考慮到掛靠會(huì)給工程質(zhì)量帶來(lái)極大隱患，由于資質(zhì)不合格、轉(zhuǎn)包、分包等行為，使得工程質(zhì)量與安全的責(zé)任約束降到了*低限度；偷工減料，不執(zhí)行工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)等行為，導(dǎo)致工程質(zhì)量低劣、安全生產(chǎn)狀況惡化，引發(fā)安全事故危及人民生命財(cái)產(chǎn)安全，為社會(huì)穩(wěn)定留下了隱患，故規(guī)定掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)對(duì)工程質(zhì)量損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 六、掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ) （詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參閱圖書） 七、借用資質(zhì)掛靠情形的訴訟主體 （詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參閱圖書） 八、掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部責(zé)任劃分 （詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參閱圖書） 九、損失與借用資質(zhì)具有因果關(guān)系 （詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參閱圖書） 十、發(fā)包人“明知”掛靠人借用資質(zhì)的責(zé)任 （詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參閱圖書） 十一、掛靠人對(duì)外買賣、租賃等民事行為的處理 （詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參閱圖書） 案例指導(dǎo) 中建東方裝飾有限公司、西安世紀(jì)金花珠江時(shí)代廣場(chǎng)購(gòu)物有限公司、上海迪旻建筑裝飾工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案 （詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參閱圖書）
最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋精釋精解 作者簡(jiǎn)介
何志，男，首屆全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家，河南省十大優(yōu)秀中青年法學(xué)家，西南政法大學(xué)兼職教授，河南省南陽(yáng)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院分黨組書記、院長(zhǎng)。從事民商事審判工作三十年，致力于民商事審判理論和實(shí)務(wù)的研究與傳播，先后發(fā)表文章150余篇，獲獎(jiǎng)30余篇，其中，《顧此不能失彼：裁判與民意的博弈與衡平》榮獲全國(guó)法院系統(tǒng)第二十四屆學(xué)術(shù)討論會(huì)一等獎(jiǎng)。先后出版《民法總則判解研究與適用》、《物權(quán)法判解研究與適用》（榮獲中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)優(yōu)秀科研成果獎(jiǎng)）、《擔(dān)保法判解研究與適用》、《合同法總則判解研究與適用》、《合同法分則判解研究與適用》、《侵權(quán)責(zé)任判解研究與適用》、《婚姻法判解研究與適用》、《最高人民法院合同法司法解釋精釋精解》、《婚姻案件審理要點(diǎn)精釋》等30余部法學(xué)專著，擔(dān)任《民商事裁判糾紛依據(jù)新釋新解叢書》（一套8本）、《民商事司法解釋精釋精解叢書》（一套13本、再版7本）的總主編
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