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最高人民法院建設工程施工合同司法解釋精釋精解 版權信息
- ISBN：9787521610345
- 條形碼：9787521610345 ; 978-7-5216-1034-5
- 裝幀：70g膠版紙
- 冊數：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>
最高人民法院建設工程施工合同司法解釋精釋精解 本書特色
核心提示：簡明扼要，突出重點，重在闡釋司法解釋條文的主旨。 實務爭點：歸納審判實踐中的不同觀點，適用司法解釋解決審判實務的難題。 理解適用：以制定司法解釋具體條款的目的為視角，基于豐富的審判實踐經驗作精神解讀，以便全面、正確理解與適用司法解釋。 案例指導：選取*高人民法院發布的公報案例、指導案例、典型案例及*高人民法院所裁判的案例等，突出案例指導的權威性。 規范指引：鏈接相關法律、法規、司法解釋，確保適用法律的正確性。
最高人民法院建設工程施工合同司法解釋精釋精解 內容簡介
司法解釋是人民法院在審判案件時可以引用作為裁判依據的規范文件，同時也是保障我國法律正確適用的重要手段。司法解釋通過系統、全面地解釋一類法律或是創設對某一類案件的裁判規則，使各級法院盡可能做到有章可循，保障人民法院嚴格執法、公正裁判、實現法律的公平正義。 本叢書旨在深度解讀*高人民法院的民商事重要司法解釋，每冊書以主體法律的司法解釋為主線，以核心提示、實務爭點、理解適用、案例指導、規范指引等板塊全面闡述該法律及司法解釋的內容和實務中應注意的問題。
最高人民法院建設工程施工合同司法解釋精釋精解 目錄
**部分 建設工程施工合同糾紛案件的管轄與訴訟 / 001
專題一：建設工程施工合同糾紛案件的管轄 / 003
專題二：建設工程施工質量爭議的訴訟主體確定 / 017
專題三：實際施工人權利保護的司法處理 / 034
專題四：實際施工人代位權訴訟的司法處理 / 050
第二部分 建設工程施工合同效力的司法處理 / 075
專題一：建設工程施工合同無效情形的司法認定 / 078
專題二：未取得建設工程規劃審批手續簽訂合同效力的司法認定 / 091
專題三：“黑白合同”的效力認定及判斷標準 / 105
專題四：勞務分包與工程轉包的司法認定 / 129
專題五：建設工程施工合同無效后工程的處理原則 / 141
專題六：建設工程施工合同無效損失賠償的司法處理 / 159
專題七：出借用資質的民事責任承擔 / 181
專題八：建設工程施工合同中墊資條款的效力認定 / 205
第三部分 建設工程質量與鑒定的司法處理 / 219
專題一：建設工程質量瑕疵的處理原則 / 222
專題二：未經驗收發包方擅自使用建設工程的法律后果 / 235
專題三：發包人主張工程質量問題的司法處理 / 249
專題四：質量保證金返還期限的司法處理 / 262
專題五：訴訟前委托造價咨詢效力的司法處理 / 273
專題六：一審未申請鑒定的法律后果及二審處理原則 / 282
專題七：委托鑒定內容的確定及對材料、鑒定意見的質證 / 296
第四部分 建設工期的認定與建設工程價款的結算 / 311
專題一：實際開工日期的司法認定 / 314
專題二：工期順延的司法認定 / 327
專題三：實際竣工時間的司法認定 / 338
專題四：工程價款計算標準的司法處理 / 348
專題五：工程價款利息計算的司法處理 / 358
專題六：無須招標而招標的建設工程價款結算依據 / 367
專題七：涉及“黑白合同”工程價款結算依據的司法處理 / 382
專題八：多份合同均無效時建設工程價款的結算依據 / 396
第五部分 建設工程施工合同解除的司法處理 / 409
專題一：發包人合同解除權的司法處理 / 411
專題二：承包人合同解除權的司法處理 / 433
專題三：建設工程施工合同解除后的處理原則 / 440
第六部分 建設工程承包人優先受償權的司法處理 / 451
專題一：建設工程承包人優先受償權主體的確定 / 453
專題二：裝飾裝修工程承包人優先受償權的行使 / 468
專題三：建設工程承包人優先受償權的行使條件 / 476
專題四：未竣工工程承包人優先受償權的行使條件 / 485
專題五：建設工程價款優先受償權的行使范圍 / 493
專題六：建設工程價款優先受償權的行使期限 / 500
專題七：建設工程價款優先受償權事前放棄的效力認定 / 517
專題八：建設工程價款優先受償權與抵押權、消費者房屋期待權沖突的司法處理 / 524
展開全部
最高人民法院建設工程施工合同司法解釋精釋精解 節選
專題七：出借用資質的民事責任承擔 【核心提示】缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。 實務爭點 建筑行業經常遇到掛靠的情況，有時也稱為借用資質，關于掛靠行為的性質，與借用資質、出借資質、資質掛靠有什么不同，實踐中有不同理解。在建筑施工糾紛中，掛靠人能否向發包人主張權利，做法不一。有觀點認為，掛靠人系實際施工人，而被掛靠人僅是出借資質并未參與施工，應認定掛靠人與發包人形成了事實上的合同關系，掛靠人可以向發包人主張權利；也有觀點認為，在發包人明知掛靠的情況下，可以認定掛靠人與發包人形成事實合同關系；還有觀點認為，掛靠施工屬于借名法律關系，即不具備資質的掛靠人借用有資質的被掛靠人，以被掛靠人的名義與發包人簽訂建設工程施工合同，但掛靠人與發包人并不必然形成合同關系，應該區別對待。在發包人明知并且追求或者放任掛靠的情況下，發包人與掛靠人均具有受意思表示拘束的意思，應當認定該合同直接約束發包人和掛靠人。發包人在訂立合同時并不明知掛靠事實的情況下，因發包人并不明知，只能認定發包人只愿意與被掛靠人實施法律行為，掛靠人不能以合同當事人的身份基于合同直接向發包人主張權利。對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第四條規定：缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。 理解適用 對《建設工程施工合同解釋（二）》第四條規定的理解與適用 建設工程有關司法解釋對建設工程領域關于掛靠、出借資質的行為進行了規定，明確了發包人可以因建設工程質量不合格要求出借資質方和借用資質方承擔連帶責任。根據這一規則，同時解決了因借用資質雙方請求對方承擔民事責任的基礎關系。 一、建筑行業借用資質、出借資質、資質掛靠的關系與區別 1998年《建筑法》第二十六條規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程”，第六十六條規定“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書……”《建筑法》的兩個法律條文采用了“用”和“出借”這兩個關鍵詞。《建設工程施工合同解釋（一）》**條規定“……應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的……”直接采用了“借用”一詞。在相似意思表述下，之前的法律、法規中曾采用“掛靠”一詞，“掛靠”一詞在《辭海》中的意思為機構或組織從屬或依附于另一機構或者組織，顯然詞義與法條表達的意思有一定出入，因此，在1998年的《建筑法》和2004年的《建設工程施工合同解釋（一）》中拋棄了“掛靠”一詞改用“用”“出借”和“借用”。但目前在理論界和實務界“掛靠”一詞還經常使用。 筆者認為，建筑行業中的掛靠經營行為，主要是指沒有相應資質或建筑資質較低的企業、其他組織、個體工商戶、個人合伙或者自然人以營利為目的，借用其他有相應建筑資質或者資質較高的建筑施工企業的名義承攬建設工程的行為，工程掛靠的準確法律術語叫作“借用資質”，而通過其基本表現形式可以概括其法律含義的內核為“借用行為”。根據《建筑法》第二十六條的規定，凡是轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設工程的，均屬借用資質或者資質掛靠行為。 二、借用資質、出借資質、資質掛靠的情形 根據法律和司法解釋的相關規定以及工程行業的實踐情況，工程掛靠的主要表現形式包括但不限于以下情形： 1.直接簽訂掛靠協議。掛靠方與被掛靠方簽訂掛靠協議，掛靠方進行工程承包。當掛靠人獲得了工程招標通知，但因其資質不夠，無法順利投標，為了承包項目與被掛靠企業簽訂掛靠協議，借用資質參與投標，向掛靠企業繳納掛靠費。這樣掛靠方從形式上看具備完善的資質，符合建筑行業的基本要求。然而，事實上施工單位并不具備資質。除此之外，雖然掛靠方符合資質要求，但是發展水平較差，經濟實力有限，不能夠競標成功，這樣掛靠方一般也會選擇與規模較大的企業簽訂合同，以增加中標的概率。 2.以內部承包的形式掛靠。掛靠方與被掛靠方簽訂內部承包協議，進行工程承包。參與投標的是具備資質的企業，由于資金或者人力的原因，該企業無法完成施工任務，在利益的驅動下，無資質的掛靠方與被掛靠企業以內部承包的名義，使掛靠方順理成章地負責項目的具體施工和各項管理工作，同時向被掛靠方繳納一定的管理費用。 3.該種形式的掛靠在司法實踐中有爭議，但是北京市高級人民法院在其解答文件中曾對此作出了明確說明，下述情況可被判定為掛靠行為：“建筑企業滿足資質條件，采用聯營以及合作等方式同意其他單位以本企業之名承接工程項目。”2005年山東省高級人民法院印發的《全省民事審判工作座談會紀要》中曾明確提出：“承包人將其承包的全部工程轉包給第三人，或者以內部聯營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。”上述兩地的高級人民法院明確了聯營行為也屬于掛靠。 4.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義。 5.建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。 6.某一建筑施工企業以其他形式借用另一建筑施工企業的名義承攬工程。 7.資質等級低的建筑施工企業借用資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程。 8.資質等級相符的建筑施工企業借用對方的名義承攬工程。 雖然借用資質或者資質掛靠的表現形式多種多樣，但大都表現得隱蔽性強、形式合法，實為規避法律規定，給司法實踐的識別帶來一定困難。 三、借用資質、出借資質、資質掛靠的認定標準 由于借用資質掛靠的現象在建筑市場長期存在，表現形式各種各樣，因此，要準確判定借用資質的掛靠行為并非易事。司法實踐中主要從司法層面和行政管理層面進行認定。從司法層面來看，*高人民法院并未規定借用資質的掛靠行為如何認定，但部分地方法院根據《合同法》《建筑法》的立法精神和有關部門規章的規定，結合審判實踐，探索出一些認定標準。盡管各地認定掛靠行為的規定不盡相同，但其主要特征可歸納總結為以下兩個要素： 1.核心要素：一是掛靠人沒有資質或者超越資質，且與被掛靠單位沒有勞動或隸屬關系；二是掛靠人為了規避資質許可限制而以具有相應資質的被掛靠單位的名義承攬工程。至于被掛靠單位是否收取“管理費”“掛靠費”“服務費”等費用，不是認定“掛靠”行為的要素之一。從建設行政管理層面來看，2019年1月3日起住房和城鄉建設部印發的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》對如何具體認定“掛靠”行為作出了規定，具有一定的參考意義。其中，第十條規定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條**款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。”第八條**款規定：“存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位‘管理費’之外的全部工程價款的；（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。” 2.表象要素：一是看合同的訂立時間和合同內容。對于掛靠人在承攬到建設工程后通過立即與被掛靠人簽訂勞動合同來規避政府監管的行為，可以通過審查二者之間勞動合同的訂立時間和勞動合同的內容來進行判斷。通常由于承攬建設工程項目與簽訂勞動合同在時間上的高度關聯性，從時間上來判斷是否有掛靠的嫌疑是比較容易確定的。同時，如果在勞動合同中約定，被雇傭者的一切社會保障費用和工傷保障費用均由其本人自己承擔，則可以結合勞動合同的簽訂時間認定為存在掛靠行為。二是看建設工程施工的稅費承擔者和利潤的實際獲得者是誰。在建設工程項目施工結束后，如果發現，項目過程中的稅費承擔者和*終實際利潤的獲得者是施工者，而不是建設工程項目的承包者，尤其是施工者不僅承擔了建設工程項目中產生的稅費，而且還向建設工程項目的承包者繳納管理費，則可以認定建設工程項目承包中存在掛靠行為。三是看簽訂合同的施工單位是否有管理人員對建設工程項目進行管理和監督。被掛靠的主體通常不參與建設工程項目的施工管理和監督，而如果承包方在獲得建設工程項目后，其對建設工程施工完全處于不聞不問的狀態，則其中很有可能存在掛靠行為。 四、借用資質掛靠行為的特征 根據建設行政主管部門規章的相關規定，結合建筑市場的實際情況，借用資質掛靠具有以下特征： 1.掛靠人不具備資質或資質不夠而利用有相應資質的建筑企業的名義對外承接工程，其主體資格存在缺陷。資質是建筑企業民事行為能力的主要體現之一，它不僅代表建筑企業工程施工的能力，也代表該企業民事責任的承擔能力，因此法律明令禁止無資質或資質不夠的民事主體承接建筑工程。但是部分民事主體在利益的驅使之下，通過利用他人名義承接工程的方式來規避法律，達到牟利的目的。 2.被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級，其主體資格合法。因此形成了掛靠人與被掛靠人之間的需求，雙方為謀取各自的利益而共同規避法律，違反法律法規的禁止性規定。 3.掛靠人向被掛靠人上繳一定數額的費用。上繳的這部分費用通常是以管理費、承包費、服務費等形式表現出來。而有資質的建筑企業并沒有依雙方約定的條款履行任何管理義務，它所做的只是配合掛靠人承接工程，而不承擔任何工程施工管理，不承擔技術、質量、經濟責任。 4.合同約定的施工單位與現場實際施工人之間無產權關系；無統一的財務管理，各自實行獨立核算；無合法的人事調動、任免、聘用及社會保險關系。 5.掛靠人的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧。這表明，就與被掛靠人的關系來講，掛靠人是一個獨立的民事主體，與被掛靠人的民事法律地位是平等的，不存在隸屬關系。掛靠人是實體義務的履行者和權利的*終享有者，它對工程進行獨立核算，獨自組織工程施工，也是盈虧的*終承受者。而被掛靠人只是形式上擁有相關權利，不直接履行合同約定的相關義務。 五、借用資質掛靠情形下的責任承擔 借用資質掛靠情形下簽訂的建設工程施工合同，規避了行政管理機關對建筑施工企業資質條件的強制管理，擾亂了建筑市場的正常秩序，嚴重影響了建設工程的質量。在法律評價上，保障建筑工程質量的價值應當高于合同自由的價值。因此，《建設工程施工合同解釋（一）》**條對此作出了否定性評價。 關于掛靠經營情形下的掛靠人（實際施工人）和被掛靠人（名義施工人）之間的責任承擔問題，現行立法沒有作出明確規定，*高人民法院相關司法解釋、批復等司法文件規定不一致，理論界爭論較大，而且，各地法院對此的認識和做法也是不盡相同。一種觀點認為，掛靠人和被掛靠人應承擔連帶責任。另一種觀點認為，應區分合同相對人是否對掛靠事實明知而適用不同的責任類型。如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠人和被掛靠人承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，先由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充民事責任。 連帶責任是法律直接規定的責任形態，責任主體之間承擔連帶責任須有明確的法律依據。《建筑法》第六十六條對工程質量的連帶責任作出了明確規定。該規定主要是考慮到掛靠會給工程質量帶來極大隱患，由于資質不合格、轉包、分包等行為，使得工程質量與安全的責任約束降到了*低限度；偷工減料，不執行工程建設強制性標準等行為，導致工程質量低劣、安全生產狀況惡化，引發安全事故危及人民生命財產安全，為社會穩定留下了隱患，故規定掛靠人與被掛靠人應當對工程質量損失承擔連帶賠償責任。 六、掛靠人承擔連帶責任的法理基礎 （詳細內容請參閱圖書） 七、借用資質掛靠情形的訴訟主體 （詳細內容請參閱圖書） 八、掛靠人與被掛靠人之間的內部責任劃分 （詳細內容請參閱圖書） 九、損失與借用資質具有因果關系 （詳細內容請參閱圖書） 十、發包人“明知”掛靠人借用資質的責任 （詳細內容請參閱圖書） 十一、掛靠人對外買賣、租賃等民事行為的處理 （詳細內容請參閱圖書） 案例指導 中建東方裝飾有限公司、西安世紀金花珠江時代廣場購物有限公司、上海迪旻建筑裝飾工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審案 （詳細內容請參閱圖書）
最高人民法院建設工程施工合同司法解釋精釋精解 作者簡介
何志，男，首屆全國審判業務專家，河南省十大優秀中青年法學家，西南政法大學兼職教授，河南省南陽高新技術產業開發區人民法院分黨組書記、院長。從事民商事審判工作三十年，致力于民商事審判理論和實務的研究與傳播，先后發表文章150余篇，獲獎30余篇，其中，《顧此不能失彼：裁判與民意的博弈與衡平》榮獲全國法院系統第二十四屆學術討論會一等獎。先后出版《民法總則判解研究與適用》、《物權法判解研究與適用》（榮獲中國法學會民法學研究會優秀科研成果獎）、《擔保法判解研究與適用》、《合同法總則判解研究與適用》、《合同法分則判解研究與適用》、《侵權責任判解研究與適用》、《婚姻法判解研究與適用》、《最高人民法院合同法司法解釋精釋精解》、《婚姻案件審理要點精釋》等30余部法學專著，擔任《民商事裁判糾紛依據新釋新解叢書》（一套8本）、《民商事司法解釋精釋精解叢書》（一套13本、再版7本）的總主編
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