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辯護(hù)的邏輯 版權(quán)信息
- ISBN：9787208159488
- 條形碼：9787208159488 ; 978-7-208-15948-8
- 裝幀：一般膠版紙
- 冊數(shù)：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>>
辯護(hù)的邏輯 本書特色
本書嘗試呈現(xiàn)縝密辯護(hù)邏輯的展開方式及其案例實(shí)務(wù)樣態(tài)，從事實(shí)邏輯與法律邏輯出發(fā)，還原蕞為真實(shí)的刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)，同時(shí)提煉刑事程序法律與實(shí)體刑法規(guī)則的理論要義。本書中的案例覆蓋了故意傷害、走私、非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經(jīng)營、操縱證券市場、貪污、受賄、挪用公款、單位行賄等司法實(shí)踐中多發(fā)、常見、重要且在法律適用層面存在諸多爭議的行為類型，相關(guān)辯護(hù)意見充分運(yùn)用證據(jù)規(guī)則認(rèn)定事實(shí)，深入闡釋刑法原理，依法維護(hù)被告人合法權(quán)益，期待為讀者提供一種關(guān)于辯護(hù)邏輯的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分享與刑事法律理論探索。
辯護(hù)的邏輯 內(nèi)容簡介
本書精選了作者近十年來承辦的重大、疑難、復(fù)雜、新型案件，以辯護(hù)律師很為重要的書面工作——辯護(hù)詞為核心，緊緊圍繞作為刑事辯護(hù)核心問題的證據(jù)與法律，從事實(shí)邏輯與法律邏輯出發(fā)，嘗試還原很為真實(shí)的辯護(hù)實(shí)務(wù)，同時(shí)提煉刑事程序法律與實(shí)體刑法規(guī)則的理論要義。
辯護(hù)的邏輯 目錄
**章辯護(hù)的邏輯結(jié)構(gòu) / 1
辯護(hù)邏輯具有基本且客觀的規(guī)范，但其具體的展開勢必同時(shí)取決于邏輯主體即辯護(hù)人的風(fēng)格與經(jīng)驗(yàn)。本書所呈現(xiàn)給讀者的辯護(hù)邏輯，在風(fēng)格上可以概括為平實(shí)，在經(jīng)驗(yàn)上可以概括為實(shí)用，即用平實(shí)的表達(dá)理性分析案件證據(jù)、闡述法律適用規(guī)則，以被告人合法權(quán)益為導(dǎo)向提出辯護(hù)意見而不夾雜任何其他無關(guān)甚至是可能引發(fā)無效沖突的意見。應(yīng)當(dāng)看到，不同案件的辯護(hù)意見在具體內(nèi)容上不盡相同，但在基本框架上仍然可以歸納出一些平實(shí)與實(shí)用的共性結(jié)構(gòu)與內(nèi)容。
第二章走私的司法認(rèn)定
——余東公司走私案辯護(hù)意見 / 11
刑法溯及力“從舊兼從輕”原則中的“行為時(shí)的法律”或者“新的法律”（即裁判時(shí)法），不僅包括刑法及其他所有規(guī)定犯罪與刑罰的有關(guān)決定、解釋等刑事性法律，而且包括此類直接影響罪與非罪的行政法規(guī)規(guī)章。在走私案件中，關(guān)稅調(diào)整原則上不適用“從舊兼從輕”原則。但是，行政法律法規(guī)規(guī)章中有關(guān)稅率、應(yīng)納稅品類的規(guī)定，直接影響出口貿(mào)易行為性質(zhì)的認(rèn)定。一旦取消關(guān)稅，就意味著不存在構(gòu)成走私犯罪的基礎(chǔ)。因此，規(guī)定取消關(guān)稅的行政法規(guī)、規(guī)章等對走私犯罪的罪與非罪具有決定意義，同樣存在刑法溯及力問題，應(yīng)當(dāng)適用“從舊兼從輕”原則。
第三章正當(dāng)防衛(wèi)的判斷標(biāo)準(zhǔn)
——陳某某故意傷害案辯護(hù)意見 / 25
即使在不法侵害人實(shí)施的攻擊行為是否構(gòu)成特殊防衛(wèi)前提條件存在爭議的情況下，防衛(wèi)人不應(yīng)當(dāng)絕對地對死亡結(jié)果承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任，而應(yīng)當(dāng)基于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的原則，確定防衛(wèi)人究竟是否應(yīng)該以及在多大范圍內(nèi)為嚴(yán)重結(jié)果（死亡）的發(fā)生承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，判斷的核心應(yīng)當(dāng)是防衛(wèi)行為的必要性。只有當(dāng)不法侵害人死亡的結(jié)果在客觀上可以歸責(zé)于防衛(wèi)行為，并且，*重要的是，防衛(wèi)行為本身缺少必要性及明顯過度時(shí)，才能讓防衛(wèi)人對死亡損害結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。
第四章非法集資的共犯結(jié)構(gòu)
——劉某某非法吸收公眾存款案辯護(hù)意見 / 47
私募基金銷售中的中介行為是嫁接、撮合投資者與信和公司完成交易的雙邊溝通、服務(wù)，從而達(dá)到投資者完成產(chǎn)品購買、信和公司完成產(chǎn)品銷售、中介人獲取傭金的結(jié)果，而非單邊的從信和公司的角度單純的銷售產(chǎn)品行為。私募基金銷售中介活動中即使有相當(dāng)不合規(guī)之處，比如沒有提示投資風(fēng)險(xiǎn)，變相告知投資者保本付息，但這是中介行為過程中的非法因素，不能據(jù)此認(rèn)為相關(guān)行為完全基于信和公司利益在單邊從事銷售行為，更不能基于非法承諾保本付息就認(rèn)定非法吸收公眾存款行為。如果私募基金銷售中介從維護(hù)客戶利益的角度進(jìn)行過項(xiàng)目實(shí)地考察，關(guān)注了項(xiàng)目在募集方式和資金投向上的法律與財(cái)務(wù)安全問題，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為雙向服務(wù)的中介行為而非實(shí)質(zhì)上基于單邊利益的銷售行為。即使被認(rèn)定為共犯行為，其情節(jié)也顯著輕微或者明顯較輕。
第五章非法占有目的與騙取資金行為的認(rèn)定
——李某某集資詐騙案辯護(hù)意見 / 79
在部分非法集資案件中，行為人在長期的借貸往來中歸還了本金，卻被長期經(jīng)濟(jì)往來中形成的高額利息與利滾利拖垮導(dǎo)致資金鏈斷裂，無法歸還高額利息。如果全案證據(jù)體系中只有被害人提交的借款合同等書證，而對資金流水沒有經(jīng)過全面審計(jì)，則不能就此認(rèn)定為非法集資犯罪行為及其金額。因?yàn)橄嚓P(guān)款項(xiàng)存在借款交付存疑、是否還款存疑等重大認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)。在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中，確實(shí)存在暴利行業(yè)，在利息合理甚至是高利息的情況下，實(shí)際上也能夠支撐高利行業(yè)中的業(yè)務(wù)開展、還本付息以及自身的盈利，不能直接將基于高額利息的借款行為界定為集資詐騙行為。
第六章信息操縱的證明標(biāo)準(zhǔn)與刑法解釋
——涂某某操縱證券市場案辯護(hù)意見 / 97
利用信息優(yōu)勢操縱市場必須證明涉案的公告信息注入市場之后，市場中的投資者受到了信息的影響，交易量水平、交易模式等出現(xiàn)了明顯的異常，進(jìn)而引發(fā)了股票交易價(jià)格的異常波動。股價(jià)上漲幅度超過大盤或者板塊平均漲幅，是由諸多市場因素共同造成的，尤其是小盤股，很容易受到市場游資炒作的影響。因此，在其他重要市場因素介入的情況下，股票價(jià)格出現(xiàn)波動實(shí)屬正常，這種股價(jià)波動也不能歸責(zé)于涉案交易者。
第七章非法經(jīng)營煙草的刑事違法性
——林某某非法經(jīng)營案辯護(hù)意見 / 117
關(guān)于超范圍經(jīng)營的行為是否按照犯罪處理的問題，即有經(jīng)營許可證件，但是違反了相關(guān)法規(guī)經(jīng)營合格的煙草專賣品的行為是否按照非法經(jīng)營罪處理問題，其司法判斷規(guī)則應(yīng)該是，有許可證但超范圍或者不按照規(guī)定的進(jìn)貨渠道進(jìn)貨的行為，雖然違反了有關(guān)行政法規(guī)，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。
第八章國家出資企業(yè)中國家工作人員主體身份的認(rèn)定
——李某受賄案辯護(hù)意見 / 125
判斷國家出資企業(yè)中的國家工作人員身份應(yīng)當(dāng)注意以下兩大條件：其一，形式要件。即該工作人員的任命經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定。其二，實(shí)質(zhì)要件。即該工作人員代表負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作。
第九章交易型受賄的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與新型受賄犯罪的司法判斷
——于某某受賄案辯護(hù)意見 / 143
“明顯”低于市場價(jià)格是判斷房產(chǎn)交易型受賄案件的核心標(biāo)準(zhǔn)。有必要以加權(quán)平均法計(jì)算涉案房產(chǎn)實(shí)際銷售完畢、完成購房交易的、所有低于物價(jià)部門備案價(jià)或者房地產(chǎn)開發(fā)商報(bào)價(jià)的優(yōu)惠購房價(jià)格。在這個(gè)實(shí)際優(yōu)惠購房加權(quán)平均值（即將各數(shù)值乘以相應(yīng)的權(quán)數(shù)，然后加總求和得到總體值，再除以總的單位數(shù)）之下購買房屋的，才是“明顯低于”市場的價(jià)格；在這個(gè)實(shí)際優(yōu)惠購房加權(quán)平均價(jià)之上、市場評估價(jià)格之下購買房屋的，只是“低于”市場的價(jià)格。
第十章賄賂犯罪案件“一對一”證據(jù)的認(rèn)定
——顧某某受賄、貪污案辯護(hù)意見 / 191
對于證據(jù)“一對一”案件，即只有行賄人證言與受賄人供述，且行賄人證言與受賄人供述存在嚴(yán)重不一致（例如，對是否收受財(cái)物等核心事實(shí)，陳述內(nèi)容對立），應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定涉案金額。同時(shí)，有的案件中，行賄人的證言內(nèi)容本身存在內(nèi)容上的不確定性與不一致性，很難證明受賄事實(shí)，如果要認(rèn)定受賄，需要其他重要證據(jù)印證。
第十一章受賄與貪污犯罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)解釋
——柳某某受賄、貪污、挪用公款案辯護(hù)意見 / 213
有必要嚴(yán)格區(qū)分為他人謀利的行為與正常的履行職務(wù)，其核心標(biāo)準(zhǔn)在于判斷行為是否存在承諾行為，或者明知具體請托事項(xiàng)。只有單方面的給付財(cái)物人在證言中表述提出了具體請托事項(xiàng)，但被請托人實(shí)際上并未明知這些具體的請托事項(xiàng)，即在證據(jù)一對一的情況下不能認(rèn)定其明知具體的請托事項(xiàng)。現(xiàn)階段實(shí)踐中有多個(gè)司法文件對受賄罪“為他人謀取利益”要件進(jìn)行了規(guī)定，需要根據(jù)司法解釋時(shí)間效力的規(guī)定確定司法解釋的適用范圍。構(gòu)成貪污罪的前提是國有資產(chǎn)被國家工作人員利用職務(wù)上的便利非法占有。如果被指控貪污的相關(guān)獎金，本來就是按照規(guī)定經(jīng)過精確測算與考察可以發(fā)放的，這意味著無論發(fā)放到誰，不存在國有資產(chǎn)流失的問題，而只存在是否公平分配的問題。既然國有資產(chǎn)在整體上不存在損失，則就不存在構(gòu)成貪污罪的客觀基礎(chǔ)。
第十二章單位行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”的司法判斷規(guī)則
——南方國貿(mào)公司單位行賄案辯護(hù)意見 / 235
行賄犯罪中的相關(guān)利益是否屬于應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法收益或者犯罪違法所得的不正當(dāng)利益，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)予以追繳，必須基于法律、司法解釋和客觀事實(shí)進(jìn)行獨(dú)立判斷，不能與作為行賄犯罪構(gòu)成要件“謀取不正當(dāng)利益”進(jìn)行混同認(rèn)定。即使單位為謀取不正當(dāng)利益而實(shí)施給付相關(guān)國家工作人員財(cái)物的行為，其*終獲取的利益完全可以是單位應(yīng)當(dāng)?shù)玫降摹⒄?dāng)?shù)睦妗Ｔ谛匈V犯罪過程中獲取的利益與不正當(dāng)利益不能進(jìn)行混同。行賄案件中的涉案款項(xiàng)是否包含不正當(dāng)性進(jìn)而應(yīng)當(dāng)以非法收益予以追繳，不應(yīng)當(dāng)依附于行賄犯罪“謀取不正當(dāng)利益”要件的司法認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)與法律規(guī)定進(jìn)行客觀分析與量化，判斷該筆款項(xiàng)中是否含有以及含有多少不正當(dāng)利益。
展開全部
辯護(hù)的邏輯 作者簡介
謝杰，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士、博士后，上海漢盛律師事務(wù)所律師，主要研究方向?yàn)榻鹑谛谭ā⒆C券監(jiān)管、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。在 International Journal of Law, Crime and Justice、《法學(xué)》《政治與法律》《證券市場導(dǎo)報(bào)》《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》等境外 SSCI 期刊、國內(nèi)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué) CSSCI 期刊發(fā)表英文與中文論文三十余篇；多篇中文論文被《人大復(fù)印資料》全文轉(zhuǎn)載。在蕞高人民法院《刑事審判參考》、蕞高人民檢察院《刑事司法指南》及《人民檢察》《檢察日報(bào)》《人民法院報(bào)》《法制日報(bào)》《財(cái)經(jīng)》等刊物發(fā)表法律與經(jīng)濟(jì)實(shí)務(wù)論文兩百余篇。獨(dú)著、合著“Financial Market Crime: A Legal & Economic Analysis”、《資本市場刑法》《操縱資本市場犯罪刑法規(guī)制研究》《中國刑法的規(guī)范解釋》《證券期貨犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)》《財(cái)經(jīng)犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)》等英文、中文專著十余部，譯著《正義的直覺》《失義的刑法》。主持國家社科基金、中國法學(xué)會、司法部等國*級、省部級課題多項(xiàng)。擔(dān)任操縱證券市場、非法吸收公眾存款、集資詐騙、貪污、受賄等諸多重大疑難復(fù)雜案件的辯護(hù)人。 陸裕，上海漢盛律師事務(wù)所高級合伙人、律師，復(fù)旦大學(xué)法律碩士，漢盛刑辯學(xué)院副院長，主攻金融類犯罪案件法律辯護(hù)服務(wù)與研究。
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