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政法筆記 內容簡介
本書為作者在《讀書》雜志上開設的專欄“政法筆記”文章結集（少數刊載在其他報刊上）。作者開設專欄的用意在為中國的普通讀者寫一本書，談談新舊政法體制銜接轉型中的一些法律問題。因此，在該書中，讀者不感興趣的專業性太強的話題沒有涉及，作者關注的是普通讀者感興趣的與自己現實生活相關的一些法律問題，如名譽權、肖像權、版權、官司為什么難打等等，作者結合有關案例，深入淺出，給讀者上了一堂生動的普法課。
政法筆記 目錄
獻辭
弁言
從前沒有律師的時候
腐敗會不會成為權利
它沒憲法
案子為什么難辦
公證婚前財產、標價拾金不昧之類
法盲與版權
魯迅肖像權問題
從卡拉OK與人體寫真想到的
性賄賂為什么不算賄賂
送法下鄉與教魚游泳
所多瑪的末日
正義的蒙眼布
好律師能不能也是好人
縣委書記的名譽權否
誹謗與創作
小頭一硬，大頭著糞
取名用生僻字該不該管
葛流帕福音——電郵五通
法學院往何處去
致《北大法律評論》編輯部
修憲與戲信——答記者問
中國要律師干嘛
不上書架的書
大選
參考書目
弁言
從前沒有律師的時候
腐敗會不會成為權利
它沒憲法
案子為什么難辦
公證婚前財產、標價拾金不昧之類
法盲與版權
魯迅肖像權問題
從卡拉OK與人體寫真想到的
性賄賂為什么不算賄賂
送法下鄉與教魚游泳
所多瑪的末日
正義的蒙眼布
好律師能不能也是好人
縣委書記的名譽權否
誹謗與創作
小頭一硬，大頭著糞
取名用生僻字該不該管
葛流帕福音——電郵五通
法學院往何處去
致《北大法律評論》編輯部
修憲與戲信——答記者問
中國要律師干嘛
不上書架的書
大選
參考書目
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政法筆記 節選
性賄賂為什么不算賄賂
六四年二月廿七。晨起，倦。辦公室枯坐一上午。將去辦公室，白哥妻來，請為丈夫說話。余頗愛此女，撫其玉頦。未敢唐突，以其性格莊重故。
六四年五月卅一。飯后回辦公室，招白哥妻至，獨伴余良久。然此女極莊重，余雖動于中，未敢強求。日后必為她丈夫效力，以不負其所托也。
這兩段日記，作者叫皮普斯(Samuel Pepys, 1633-1703)，是英國十七世紀的大人物，事業巔峰時官至海軍部長、皇家學會會長(這會長的榮譽和影響力，非其他帶“長”的職銜可比；比如會員牛頓發現萬有引力，寫下巨著《數學原理》，便是經皮會長親自蓋章批準才發表的)。不過，令皮普斯名垂千古的，既非他一手締造的帝國海軍，也不是皇家學會，而是他的六本日記。日記(一六六零年元旦至一六六九年五月底)是用速記密碼寫的，死后同他的藏書一道贈了母校劍橋大學莫德林學院。直到一八二五年，才被人發掘破譯，整理出版。從此，《皮普斯日記》就成了英語世界*受寵的枕邊秘笈。他“赤裸裸地記錄下來”的那個“真我”(先師楊周翰先生語)，率性流露的虛榮心、進取心、貪心和良心，處處打動著讀者，激發他們的道德優越感。部長也的確能干，幾乎每周都有傭金、回扣和禮物進賬：金幣、火腿、馬駒、餐具等等。為此他在日記中沒完沒了感謝上帝，有一次謝恩謝得興奮了，居然聞不見肉香，忘了晚餐(六四年二月二日)。但他做事也有原則，而且向朋友公開宣布過：一是決不為“干壞事”受賄；二是若運氣好能替人排憂解難，不介意拿點報答。造軍艦的木匠白哥(Bagwell)聽說了，想請皮大人幫忙找一份象樣的工作。那當然不是壞事。可他預先送上的“報答”不是別的，是自己的老婆。
大人本是多血質的性格，在教堂聽布道，眼角飄進一個麗人心里也會癢癢。來往幾次，便同木匠老婆親熱起來。當年十一月十五日，將她帶到一爿僻靜的啤酒屋，酒酣之際下手。那女人“側目嘆息......拒斥良久，終于一步一步遂了余的心愿，其樂無比。”后來，十二月二十日那天，木匠夫婦請他到家里吃晚飯。“飯后，尋一事差他[即木匠]外出辦理，and
then alone avec elle”----一句話中間轉調，英語變法語----“隨即取她入懷，其力拒，余強合，雖不甚樂。”
善解日記的心理分析家認為，“強合”一節轉用法語，透露出作者人格在宗教倫理、社會道德和腐敗風氣張力下的分裂。因為日記內容有速記密碼保護，別人看到也讀不懂，所以法語應付的，就只能是內心那個自審自慰的“我”(ego)了；仿佛下意識里樹一道語言柵欄，隔離那“不甚樂”的事件，將它(id，即“我”的另一面)擋在“我”的日常理性與道德領地之外(《日記》卷十，頁179)----圈起理
性與道德，一場性交易(賄賂)得到了“凈化”；刪去它危險的“干壞事”(由通奸而強奸)的聯想，只留下對一位“極莊重”的女子的關心與效力。據《日記》記載，事后，皮普斯為木匠寫過兩封不成功的舉薦信。
今年三月，春寒料峭，讀《三聯生活周刊》十二期采訪報道：全國人大四川代表趙平女士等響應“以德治國、依法治國”的方針，聯署一個《刑法》增設“性賄賂罪”的議案，輿論界反響“空前”。四月回國，又逢“嚴打”。與法律界的同仁談及性賄賂入罪，都說難，跟現行法律對賄賂的規定沖突；搞不好還混淆個人隱私、性道德和國家法律的界限，擴大死刑的范圍。根據《刑法》，受賄數額巨大、情節特別嚴重者，是可以處死的。
什么是現行的規定呢？通俗地說，便是“計贓論罪”。貪污賄賂視同盜竊，定罪的主要證據是嫌疑人侵吞、挪用、收取的錢財。故《刑法》將賄賂的范圍限定在“財物”(第三百八十五條)，排斥了包括“性服務”在內的一切非財物類好處。計贓論罪是我們老祖宗的做法，本本上的規定，至少可以追溯到《唐律》。依《唐律》，利用職權貪污受賄屬私罪。私罪，即“不緣公事，私自犯者”，或“雖緣公事，意涉阿曲”，例如“受請枉法之類”；以其多出于故意，處罰較因職務上的過失而犯的公罪為重。但《唐律疏義》卷二“諸犯私罪”條，議曰：“受請枉法之類者，謂受人囑請，曲法申情，縱不得財，亦為枉法。”要點在私受請托，不在得財。私受請托即瀆職，是對皇帝的不忠和冒犯，所以要治罪。這一點，比現在的法律嚴格。
《刑法》計贓論罪原則的直接的源頭，是解放初頒布《懲治貪污條例》，發動“三反”、“五反”時，所謂“大貪污”概念：貪污為一切腐敗行為的總稱，賄賂是貪污的表現形式，所以定罪量刑適用同一個原則(見《讀書》零零年第八期拙文《腐敗會不會成為權利》)。文革結束，七九年立《刑法》，行賄受賄才正式另立罪名，列在第八章(瀆職罪)。貪污則專指“國家工作人員”等“利用職務上的便利，侵吞、竊取或者以其他非法手段占有公共財物”(第三百八十二條)，學界通稱“小貪污”。貪污(和浪費)在毛主席時代固然是“極大的犯罪”，嚴格說來，卻套不上今天的法律概念。那年頭反貪，不靠法律手段；相反，官僚化技術化職業化的法律，和官僚主義、“白專道路”、企圖削弱擺脫黨的領導的各個“獨立王國”一樣，乃是革命的對象。貪污分子如果中了“糖衣炮彈”喪失階級立場(或者本來就出身反動，迷戀腐朽生活方式)，無論“給出路”讓他重新做人，還是斗倒批臭，都有成熟的成套的挽救及專政措施。
改革開放以來，干部的婚外性行為之能夠“除罪”，等同于“生活問題”而不負或少負政治和法律責任，除了特權的庇護，主要是政法環境演變、法治意識成長的結果。漸漸地，越來越多的人認為，成年人之間自愿發生的性關系和性行為，只要不傷害他人，都屬于個人或家庭的隱私，國家和群眾不該監督、干涉。“法律面前人人平等”，干部和老百姓一樣，也享有隱私權。事實上，因為特權與腐敗同步滋長，干部的隱私和免責范圍要比常人大得多。等到腐敗變成“心照不宣的慣例”(趙平女士語)，性賄賂作為婚外性行為的一種，也就堂而皇之納入“道德范疇”，跟《刑法》上的賄賂拉開距離。當然，實際生活中“用到色情場所消費來行賄或者招待客人”(同上)的那一方，花的往往是公家的錢，那筆錢可以算成客人收受的“財物”。但如果數額不大(不滿五千元)，檢察機關不予立案偵查，那趟“消費”便只是紀律松懈、隨大流的表現。
性非贓物，如何定罪？能夠這樣提問，非有高昂的法治意識不行。因為提問者必須既相信法律不干預道德的神話，又堅持成年公民無妨他人的性行為純屬道德范疇(因而須豁免刑事責任)，還要覺悟到法治時代道德多元的大趨勢(所以國家不得強行統一道德標準)。只不過，如此看待性賄賂，在一些腐敗叢生的部門和地區，不啻對行賄受賄的容忍、隔離甚至“凈化”。我因此想起了皮普斯。他在日記里登錄收納的禮物，總要強調自己為國為家為朋友工作如何賣力。雖直言“受賄”，仍毫不汗顏，向上帝謝恩祈禱不止。寫到性賄賂，卻百般委婉，有些情節粉飾不了，就換作法語。顯然，皮大人覺得，性賄賂和財物賄賂相比，更需要在道德上“凈化”了，才可以放心地去想、去干。而性賄賂在當代中國享受的“純屬道德范疇”的禮遇，則來自一種法治精英意識(或無意識？)的委婉辯解：通過維護《刑法》計贓論罪的原則和抽象的個人性自由的道德藩籬，將性賄賂圈在了腐敗犯罪行為之外。
有位法官朋友建議，我寫文章談談在美國法律如何對待“肉彈”案的。美國如何，是時下討論中國問題常用的參照系；回應強權、同它制定部署的一系列“國際標準”接軌、周旋，也需要了解美國。但是美國之于性賄賂入罪，還有“他山之石，可以攻玉”的一層意義：美國也是腐敗大國。
腐敗不好統計，因為當事人極少(主動或被迫)公布數字。但僅就傳媒揭發、政府承認的貪污賄賂等“白領犯罪”的規模(案件涉及的領域、級別、數額等)而言，美國應該不遜中國。這不是我個人的觀察，而是一位專家、雪城大學法學院教授周熙樂(Hilary
Josephs)在她去年發表的論文《美、中腐敗考》里總結的(周熙樂，頁288)。當然，腐敗的國情有別。許多做法，別國法律視為賄賂的，比如大公司向候選人的政黨捐款、院外活動集團招待國會議員，在美國都合法。反之亦然。不過，據熙樂的比較研究，美、中兩國反腐敗的法律總體上差距不大，只是美國司法部門對腐敗的懲治之勤、嚴打之廣，略勝中國。所以民意調查，美國人抱怨擔心的幾大社會問題，腐敗不在其中。
賄賂，按照聯邦法律，解作意圖影響公務行為而向官員給付、應允的任何“價值”(value)或非法“對價”(consideration)。打引號的兩個術語，我寫出英文，解釋一下：所謂“對價”，即為誘使或換取對方履行或答應履行而給付、應允的某些好處；原指普通法上有效合同成立的一項要件(您可以這么理解：孩子考重點高中一分之差劃入另冊，您有本事有福氣托人批條子找校長或校長家的通融。假如一切順利，按照不成文慣例，為使孩子入學，該誰出什么對價？)。所謂“價值”，可以用熙樂的文章援引的案例說明，“即[當事人]主觀賦予禮物者，哪怕該禮物毫無商業價值”(U.S.
v. Williams, 705 F.2d 603, 623 [2d Cir. 1983])。換言之，任何給付、應允，只要其物質或精神上的好處為雙方當事人主觀認可，如果其他要件(比如“公務行為”)也得到滿足，就是賄賂。如此寬泛的定義，“肉彈”或“性服務”自然屬賄賂無疑。
相對中國《刑法》簡單的計贓論罪，美國法律似乎老練得多，為商業社會層出不窮的“受請枉法之類”預留酌情懲治的空間。其實美國的做法并無特殊高明之處；賄賂的法律定義，在主要西方國家(和日本)的刑法都是盡量寬泛而包含非財物類好處的。這就引出一個重要的道德判斷問題：現代西方社會對成年人之間自愿發生的性行為(如肛交)已經普遍除罪(或罪而不禁)，為什么同時卻保留性賄賂罪，亦即將意圖影響官員公務的婚外性行為或“性對價”視為除罪的例外？這無疑反映了一種嚴厲的倫理態度，值得深入研究。
美國腐敗問題權威、聯邦上訴法院第九巡回庭法官努南(John Noonan, Jr)先生寫過一部《賄賂史》，探討作為道德觀念的賄賂在西方思想史上的流變。他指出，賄賂首先是關于某類互惠行為的道德界定，其概念之核心為一誘惑，以期對本應無償履行的公務施加不當影響(努南，頁xi)。一行為出于互惠的目的(故在形式上表現為自愿)卻令人厭惡、引起公憤乃至入罪，的確離不開社會道德、文化價值和政治利益等各方面的甄別和意識形態化的法律定義。也就是說，賄賂和表示友誼、禮節或善良風俗的送禮，在外部行為特征和好處內容上很可能相差無幾，例如都是投桃報李；一時一地的法律之所以認定一桃一李為賄賂而禁止，*終只有在產生該法律的社會的政治、文化、經濟體制和正義觀那里才能找到解說。“賄賂”一詞的歷史，似乎也可佐證它同“禮物”的淵源關系。查一查詞典，古代兩河流域、埃及和地中海文明諸語言里，表示賄賂的詞的本義，都指禮物、貢獻。賄賂(貶義)是后起的意義。古漢語亦不例外。《詩/衛風/氓》：“以爾車來，以我賄遷。”賄謂財物。《詩/魯頌/泮水》：“大賂南金。”毛傳：“賂，遺也。”都是本義。到了中古漢語，才演變為我們現在理解的含義(私贈財物而行請托)。柳宗元《答元饒州論政理書》：“弊政之大，莫若賄賂行而征賦亂。”
努南考證，送禮行賄之別，在西方文明，當始于以色列人奉一神教，以上帝耶和華為世界唯一裁判之時。因為若與上帝立了約，再向任何偶像或充當裁判的人送禮請托，就是褻瀆，大逆不道。摩西在西奈山傳給以色列人的上帝的誡命有：不可冤屈窮人，不可誣告，不可殺害善良無辜，因為我決不赦惡。不可收“賄賂”(希伯來語shohadh指禮物、貢獻，故欽定本英譯作gift)，因為賄賂蒙蔽智者(裁判)的眼睛，歪曲正派人(證人)的證言(《出埃及記》23/6-8)。而獻祭上帝的犧牲不算賄賂，是因為上帝偉大全能受人敬畏，不可能有偏私而收“賄賂”(shohadh，欽定本譯作reward；《申命記》10/17)。行賄受賄之惡，傳道者常以另一受譴責的罪行奸淫比喻。“不可奸淫”是上帝通過摩西頒布的“十誡”之一(《出埃及記》20/14)。為行賄受賄而犯奸，則兩誡同破，罪孽之深，可想而知。
猶太教禁賄賂奸淫的戒律為基督教繼承。從此在西方，性賄賂入罪就“天經地義”合乎社會的道德共識和政治要求。此禁戒歷代不乏“案例”解說，*出名的大概要數莎士比亞的“問題劇”《一報還一報》。劇情是這樣的：維也納公爵假裝訪問波蘭，由副手“道德化身”安杰羅代行裁判權。青年克勞丟令愛人未婚懷孕，安杰羅欲“復活”一條禁私通的法令，處以極刑。克勞丟的姐姐伊莎貝拉新入修道院，聞訊趕來，求安杰羅效法耶穌施仁愛恕罪人。不料安杰羅放下假圣人的面具，道：你愿意哪一樣，讓公正的法律擄走親兄弟的性命，還是贖(redeem)下他來，獻上你的身子......？姑娘氣得發抖：贖他！與其姐姐永世沉淪，不如兄弟速死......無恥的贖身跟慷慨的寬恕是兩家；合法的仁愛跟罪惡的贖買沒關系(二幕四場52-113行)！不用說，假圣人因為索取性賄賂(未遂)，差點兒身敗名裂，下了地獄。
然而正如《唐律疏義》所言，賄賂(受請枉法)的關鍵在瀆職私受請托。認識這一點并不需要一神教教義支持，也無關立法者的身份地位：神明、圣人、君主、民選代表。所以在古代非猶太/基督教的社會，行賄受賄(包括性賄賂)也是常受譴責的。例如西塞羅(公元前106-43)指摘羅馬元老院的政敵“美少年”(Clodius
Pulcher)，說他為擺脫褻瀆女灶神(Vesta)的指控，拼命打聽擔任裁判官的那些議員、軍官和護民官的性格嗜好，然后通過朋友暗中安排饋贈，為他們送去陪伴過夜的女子，介紹“俊美高尚的青年”，*后得以贖身免罪(《書簡/致阿提庫》)。西塞羅用的這個“贖”字(redemptam，名詞redemptio)，后來在西方語言里便有賄賂的意思。
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