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國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究 版權(quán)信息
- ISBN：9787010229829
- 條形碼：9787010229829 ; 978-7-01-022982-9
- 裝幀：一般膠版紙
- 冊數(shù)：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>
國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究 內(nèi)容簡介
本書厘清了不同語境下的靠前商事慣例概念界定問題。提出對于靠前商事慣例的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)從語境論的角度觀察和認(rèn)識。從法律發(fā)展的視角解決了靠前商事慣例作為法律淵源的地位問題。靠前商事慣例之所以在中世紀(jì)時(shí)期能夠發(fā)揮調(diào)整商人之間的交易行為的作用，不過是因?yàn)楫?dāng)時(shí)商業(yè)法律制度的供給不足，在此背景下，商人不得已接受的次優(yōu)選擇。然而這并不意味著靠前商事慣例在現(xiàn)如今不能發(fā)揮任何法律作用，只是我們不應(yīng)當(dāng)過分迷信靠前商事慣例這個(gè)法律淵源，認(rèn)為靠前商法的所有制度都應(yīng)當(dāng)建立在其基礎(chǔ)之上。 本研究使用了實(shí)證主義方法通過案例統(tǒng)計(jì)分析了靠前商事仲裁當(dāng)事人對靠前商事慣例的偏好問題。發(fā)現(xiàn)在靠前商事仲裁中當(dāng)事人對適用靠前商事慣例并無特別明顯的偏好。 本書研究和探討了靠前商事慣例的約束力來源。作為在商人群體中自發(fā)產(chǎn)生的規(guī)則，靠前商事慣例的約束力既不是來自當(dāng)事人自身的“義務(wù)感”，也不是來自于交易相對方的可推定的預(yù)期，而是來自于某個(gè)具體商業(yè)群體在從事具體的商事交易過程中對商事慣例形成的一種默示的信賴。本研究具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究 目錄
**章 不同語境下的國際商事慣例概念：緣起及其擴(kuò)張
**節(jié) 傳統(tǒng)法律解釋論下的國際商事慣例
一、實(shí)體法律文件
二、程序法律文件
第二節(jié) 國際商事慣例概念內(nèi)涵的拓展
一、“沖突法”選擇準(zhǔn)據(jù)法的弊端
二、國際商事慣例與“跨國法規(guī)則”的融合理論
第三節(jié) 語境論下的國際商事慣例概念
一、裁判中適用“跨國法規(guī)則”的正當(dāng)性問題
二、透過國際商事仲裁建構(gòu)跨國商事法律統(tǒng)一秩序的障礙
三、“跨國法律規(guī)則”對國際商法發(fā)展的意義
第四節(jié) 因“境”制宜：區(qū)分語境適用國際商事慣例的概念
第二章 “商人法”之興衰探析：以史為鑒
**節(jié) 中世紀(jì)商人法存在的形態(tài)及其缺陷
一、中世紀(jì)時(shí)期國際商人法的“繁榮”成因分析
二、中世紀(jì)時(shí)期的“商人法”缺乏普遍性
三、中世紀(jì)商人法的非體系性和不明確性
四、中世紀(jì)商人法執(zhí)行力較弱
第二節(jié) 全面衰退：納入民族國家法律
一、法國
二、德國
三、歐洲大陸兩大國內(nèi)法典化進(jìn)程的比較
四、英國
第三節(jié) 以史為鑒：商人法無法證成國際商事慣例優(yōu)先適用的原因
第三章 國際商事慣例之體系定位：與成文法適用之關(guān)系
**節(jié) 商人法與國際商事慣例
一、舊商人法的概念與發(fā)展規(guī)律
二、新商人法與國際商事慣例
三、國際商事慣例的合法依據(jù)意義及其局限性
第二節(jié) 國際商事慣例在國際商法體系中的地位
一、裁判機(jī)構(gòu)排除成文法適用商事慣例的權(quán)限不足問題
二、商事慣例推動法律發(fā)展的有限性
三、慣例和習(xí)慣的形成與變化難度
四、商事慣例成文化后的效力質(zhì)疑
第三節(jié) 在國際商法規(guī)則體系中的適用
一、國際商事慣例裁判標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)現(xiàn)
二、成文法與商事慣例之間的關(guān)系
三、國際商事慣例的裁判工具意義
第四節(jié) 據(jù)“例”力“證”：國際商事慣例之證據(jù)、證明功能
第四章 國際商事慣例的適用偏好：國際商事仲裁語境
**節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法的直接選擇（voie directe）
第二節(jié) 國際商事慣例適用的類型化梳理
第三節(jié) 國際商事慣例適用的反思：兼論限制適用的合理性
一、“國際商事慣例”增加仲裁員自由裁量權(quán)
二、避免“外國法”適用以減輕仲裁員壓力
……
第五章 國際商事慣例中的主觀要素：法律確信
第六章 國際商事慣例識別制度的構(gòu)建：以國內(nèi)法院語境為切入點(diǎn)
第七章 國際商事慣例沖突法規(guī)則的構(gòu)建
第八章 國際商事慣例的功能定位與適用層次
第九章 《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（Incoterms）的適用方法
——以CISG第9條為切入點(diǎn)
第十章 《國際商事合同通則》（UPICC）的適用路徑新論代結(jié)論
參考文獻(xiàn)
**節(jié) 傳統(tǒng)法律解釋論下的國際商事慣例
一、實(shí)體法律文件
二、程序法律文件
第二節(jié) 國際商事慣例概念內(nèi)涵的拓展
一、“沖突法”選擇準(zhǔn)據(jù)法的弊端
二、國際商事慣例與“跨國法規(guī)則”的融合理論
第三節(jié) 語境論下的國際商事慣例概念
一、裁判中適用“跨國法規(guī)則”的正當(dāng)性問題
二、透過國際商事仲裁建構(gòu)跨國商事法律統(tǒng)一秩序的障礙
三、“跨國法律規(guī)則”對國際商法發(fā)展的意義
第四節(jié) 因“境”制宜：區(qū)分語境適用國際商事慣例的概念
第二章 “商人法”之興衰探析：以史為鑒
**節(jié) 中世紀(jì)商人法存在的形態(tài)及其缺陷
一、中世紀(jì)時(shí)期國際商人法的“繁榮”成因分析
二、中世紀(jì)時(shí)期的“商人法”缺乏普遍性
三、中世紀(jì)商人法的非體系性和不明確性
四、中世紀(jì)商人法執(zhí)行力較弱
第二節(jié) 全面衰退：納入民族國家法律
一、法國
二、德國
三、歐洲大陸兩大國內(nèi)法典化進(jìn)程的比較
四、英國
第三節(jié) 以史為鑒：商人法無法證成國際商事慣例優(yōu)先適用的原因
第三章 國際商事慣例之體系定位：與成文法適用之關(guān)系
**節(jié) 商人法與國際商事慣例
一、舊商人法的概念與發(fā)展規(guī)律
二、新商人法與國際商事慣例
三、國際商事慣例的合法依據(jù)意義及其局限性
第二節(jié) 國際商事慣例在國際商法體系中的地位
一、裁判機(jī)構(gòu)排除成文法適用商事慣例的權(quán)限不足問題
二、商事慣例推動法律發(fā)展的有限性
三、慣例和習(xí)慣的形成與變化難度
四、商事慣例成文化后的效力質(zhì)疑
第三節(jié) 在國際商法規(guī)則體系中的適用
一、國際商事慣例裁判標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)現(xiàn)
二、成文法與商事慣例之間的關(guān)系
三、國際商事慣例的裁判工具意義
第四節(jié) 據(jù)“例”力“證”：國際商事慣例之證據(jù)、證明功能
第四章 國際商事慣例的適用偏好：國際商事仲裁語境
**節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法的直接選擇（voie directe）
第二節(jié) 國際商事慣例適用的類型化梳理
第三節(jié) 國際商事慣例適用的反思：兼論限制適用的合理性
一、“國際商事慣例”增加仲裁員自由裁量權(quán)
二、避免“外國法”適用以減輕仲裁員壓力
……
第五章 國際商事慣例中的主觀要素：法律確信
第六章 國際商事慣例識別制度的構(gòu)建：以國內(nèi)法院語境為切入點(diǎn)
第七章 國際商事慣例沖突法規(guī)則的構(gòu)建
第八章 國際商事慣例的功能定位與適用層次
第九章 《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（Incoterms）的適用方法
——以CISG第9條為切入點(diǎn)
第十章 《國際商事合同通則》（UPICC）的適用路徑新論代結(jié)論
參考文獻(xiàn)
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國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究 節(jié)選
《國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究》： 一、國際商事慣例裁判標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)現(xiàn) 承前文所述，已有的大多數(shù)文獻(xiàn)在研究商事慣例時(shí)，似乎有意無意地忽視了商事慣例在裁判中的裁判標(biāo)準(zhǔn)問題。換言之，法官或仲裁員在進(jìn)行裁判時(shí)，援引商事慣例對于為何要適用商事慣例，判斷商事慣例的司法標(biāo)準(zhǔn)以及在商事慣例之間產(chǎn)生沖突應(yīng)當(dāng)秉持何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷存在模糊的認(rèn)知，因此在研究商事慣例的地位時(shí)必須解決該問題。在此思路指引下，筆者試圖通過梳理典型案例中外國著名法官對商事慣例進(jìn)行裁判時(shí)的說理過程發(fā)現(xiàn)國際商事慣例在司法中應(yīng)當(dāng)遵循的判別標(biāo)準(zhǔn)。 在“通用再保險(xiǎn)公司訴芬蘭芬尼亞保險(xiǎn)公司”案中，英國王座法院的法官認(rèn)為，取消再保險(xiǎn)修改要求的慣例必須要有充分的證據(jù)證明某種行為模式已然充分明確和明晰，以至于參與同樣交易的當(dāng)事人有理由認(rèn)為必須同意這種行為模式時(shí)，才能使得這種行為模式作為商事慣例產(chǎn)生法律約束力的后果。當(dāng)事人單方面的相信不足以使得這種行為模式獲得商事慣例的地位。①這就要求出庭作證的專家證人之間的證詞高度一致，換言之，如果商事慣例的適用將會排除交易當(dāng)事人的主要權(quán)利時(shí)，必須以審慎的態(tài)度對待商事慣例的適用過程，必須將當(dāng)事人的交易環(huán)境和交易意圖納入到確定商事慣例的考察范圍之內(nèi)。②再如，在“利比亞阿拉伯國家銀行訴英國銀行家信托公司案”中克里斯托弗·斯托頓（Sir Christopher Staughton）大法官在審理后認(rèn)為：“雖然CHIPS是歐洲美元業(yè)務(wù)下普遍使用的業(yè)務(wù)系統(tǒng)，但是如果想要構(gòu)成一個(gè)否定性的免責(zé)條款以排除原告方的一項(xiàng)權(quán)利，以上的事實(shí)顯然是不夠的。我需要更多的證據(jù)表明為什么合同的一方要同意這么做，而并不是他從來沒有行使過這項(xiàng)權(quán)利。換言之，我必須得到充分的證據(jù)證明雙方當(dāng)事人已然建立起對于涉訴交易模式的充分信任，然后才能使這種做法產(chǎn)生法律約束力。但很明顯，現(xiàn)有事實(shí)證據(jù)并不足以滿足上述條件。”①在該案中法官強(qiáng)調(diào)了將當(dāng)事人交易意圖作為商事慣例進(jìn)行裁判的核心裁判標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者初步認(rèn)為，任何國際商事慣例在適用時(shí)必須要考慮當(dāng)事人的真實(shí)意思，要通過案件中呈現(xiàn)出的證據(jù)準(zhǔn)確推斷當(dāng)事人對案件可能涉及的“國際商事慣例”的接受情況。認(rèn)為國際商事慣例具有自治性，因此就不考慮當(dāng)事人的接受而直接適用的觀點(diǎn)顯然很難成立。 從另外一個(gè)角度來看，CISG作為*為權(quán)威的國際法律文件，其對慣例的規(guī)定也是我們必須考慮的重要依據(jù)。根據(jù)CISG第9條的規(guī)定，都有“同意”這一明確的限定語。不同的是第1款的同意是基于締約雙方當(dāng)事人的明示同意，而第2款則是在商事慣例為從事同樣特定貿(mào)易的商人廣泛知道和經(jīng)常遵守的事實(shí)狀態(tài)下，當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道商事慣例的內(nèi)容的前提下，推定當(dāng)事人默示地同意商事慣例的內(nèi)容，進(jìn)而產(chǎn)生法律約束力。同時(shí)CISG為了解決當(dāng)事人的意思在具體的案件中難以探知的難題，規(guī)定了理性當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)CISG第8.2條的規(guī)定：“當(dāng)事人的意思表示應(yīng)按照一個(gè)與另一方當(dāng)事人同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中，應(yīng)有的理解來解釋”。這也從另一個(gè)層面證明了慣例必須和當(dāng)事人的交易意圖進(jìn)行相互印證式的理解。 通過上述論證我們不難發(fā)現(xiàn)，商事慣例對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)由裁判機(jī)關(guān)適用的前提是當(dāng)事人明示或默示地同意商事慣例對他們產(chǎn)生約束力。因此，在進(jìn)行裁判的過程中必須通過案件的客觀證據(jù)，從一個(gè)理性第三人的角度理解當(dāng)事人的意圖，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人按照商事慣例的行為的真實(shí)意圖時(shí)，通過對意圖的理解決定是否適用，以及如何適用商事慣例。我們發(fā)現(xiàn)，相對于成文法律，商事慣例的裁判往往更依賴于案件各種事實(shí)以及細(xì)節(jié)的再現(xiàn)。沒有這些案件事實(shí)細(xì)節(jié)的闡明，就無法查明當(dāng)事人對慣例的真實(shí)態(tài)度，商事慣例的適用也就無從談起。 ……
國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究 作者簡介
宋陽，天津市人。國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士學(xué)位，比較法學(xué)博士后研習(xí)經(jīng)歷。河北大學(xué)法學(xué)院法律系副主任，兼任河北省國際法學(xué)會常務(wù)理事、秘書長。入選河北省高校青年拔尖人才資助計(jì)劃、河北大學(xué)坤輿青年學(xué)者一層次人選。主持國家社科基金2項(xiàng)、省部級課題3項(xiàng)，廳局級課題4項(xiàng)。出版專著2部，主編教材3部。其中《開放視野下的商事慣例》一書獲得河北省第17屆優(yōu)秀社科成果獎。發(fā)表學(xué)術(shù)論文30余篇，其中CSSCI來源期刊19篇，CLSCI期刊6篇，其中多篇被《人大復(fù)印資料》、（中國社科文摘》轉(zhuǎn)載或摘編。
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