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國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究 版權(quán)信息
- ISBN：9787010229829
- 條形碼：9787010229829 ; 978-7-01-022982-9
- 裝幀：一般膠版紙
- 冊(cè)數(shù)：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>
國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究 內(nèi)容簡(jiǎn)介
本書厘清了不同語境下的靠前商事慣例概念界定問題。提出對(duì)于靠前商事慣例的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)從語境論的角度觀察和認(rèn)識(shí)。從法律發(fā)展的視角解決了靠前商事慣例作為法律淵源的地位問題。靠前商事慣例之所以在中世紀(jì)時(shí)期能夠發(fā)揮調(diào)整商人之間的交易行為的作用，不過是因?yàn)楫?dāng)時(shí)商業(yè)法律制度的供給不足，在此背景下，商人不得已接受的次優(yōu)選擇。然而這并不意味著靠前商事慣例在現(xiàn)如今不能發(fā)揮任何法律作用，只是我們不應(yīng)當(dāng)過分迷信靠前商事慣例這個(gè)法律淵源，認(rèn)為靠前商法的所有制度都應(yīng)當(dāng)建立在其基礎(chǔ)之上。 本研究使用了實(shí)證主義方法通過案例統(tǒng)計(jì)分析了靠前商事仲裁當(dāng)事人對(duì)靠前商事慣例的偏好問題。發(fā)現(xiàn)在靠前商事仲裁中當(dāng)事人對(duì)適用靠前商事慣例并無特別明顯的偏好。 本書研究和探討了靠前商事慣例的約束力來源。作為在商人群體中自發(fā)產(chǎn)生的規(guī)則，靠前商事慣例的約束力既不是來自當(dāng)事人自身的“義務(wù)感”，也不是來自于交易相對(duì)方的可推定的預(yù)期，而是來自于某個(gè)具體商業(yè)群體在從事具體的商事交易過程中對(duì)商事慣例形成的一種默示的信賴。本研究具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究 目錄
**章 不同語境下的國際商事慣例概念：緣起及其擴(kuò)張
**節(jié) 傳統(tǒng)法律解釋論下的國際商事慣例
一、實(shí)體法律文件
二、程序法律文件
第二節(jié) 國際商事慣例概念內(nèi)涵的拓展
一、“沖突法”選擇準(zhǔn)據(jù)法的弊端
二、國際商事慣例與“跨國法規(guī)則”的融合理論
第三節(jié) 語境論下的國際商事慣例概念
一、裁判中適用“跨國法規(guī)則”的正當(dāng)性問題
二、透過國際商事仲裁建構(gòu)跨國商事法律統(tǒng)一秩序的障礙
三、“跨國法律規(guī)則”對(duì)國際商法發(fā)展的意義
第四節(jié) 因“境”制宜：區(qū)分語境適用國際商事慣例的概念
第二章 “商人法”之興衰探析：以史為鑒
**節(jié) 中世紀(jì)商人法存在的形態(tài)及其缺陷
一、中世紀(jì)時(shí)期國際商人法的“繁榮”成因分析
二、中世紀(jì)時(shí)期的“商人法”缺乏普遍性
三、中世紀(jì)商人法的非體系性和不明確性
四、中世紀(jì)商人法執(zhí)行力較弱
第二節(jié) 全面衰退：納入民族國家法律
一、法國
二、德國
三、歐洲大陸兩大國內(nèi)法典化進(jìn)程的比較
四、英國
第三節(jié) 以史為鑒：商人法無法證成國際商事慣例優(yōu)先適用的原因
第三章 國際商事慣例之體系定位：與成文法適用之關(guān)系
**節(jié) 商人法與國際商事慣例
一、舊商人法的概念與發(fā)展規(guī)律
二、新商人法與國際商事慣例
三、國際商事慣例的合法依據(jù)意義及其局限性
第二節(jié) 國際商事慣例在國際商法體系中的地位
一、裁判機(jī)構(gòu)排除成文法適用商事慣例的權(quán)限不足問題
二、商事慣例推動(dòng)法律發(fā)展的有限性
三、慣例和習(xí)慣的形成與變化難度
四、商事慣例成文化后的效力質(zhì)疑
第三節(jié) 在國際商法規(guī)則體系中的適用
一、國際商事慣例裁判標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)現(xiàn)
二、成文法與商事慣例之間的關(guān)系
三、國際商事慣例的裁判工具意義
第四節(jié) 據(jù)“例”力“證”：國際商事慣例之證據(jù)、證明功能
第四章 國際商事慣例的適用偏好：國際商事仲裁語境
**節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法的直接選擇（voie directe）
第二節(jié) 國際商事慣例適用的類型化梳理
第三節(jié) 國際商事慣例適用的反思：兼論限制適用的合理性
一、“國際商事慣例”增加仲裁員自由裁量權(quán)
二、避免“外國法”適用以減輕仲裁員壓力
……
第五章 國際商事慣例中的主觀要素：法律確信
第六章 國際商事慣例識(shí)別制度的構(gòu)建：以國內(nèi)法院語境為切入點(diǎn)
第七章 國際商事慣例沖突法規(guī)則的構(gòu)建
第八章 國際商事慣例的功能定位與適用層次
第九章 《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（Incoterms）的適用方法
——以CISG第9條為切入點(diǎn)
第十章 《國際商事合同通則》（UPICC）的適用路徑新論代結(jié)論
參考文獻(xiàn)
**節(jié) 傳統(tǒng)法律解釋論下的國際商事慣例
一、實(shí)體法律文件
二、程序法律文件
第二節(jié) 國際商事慣例概念內(nèi)涵的拓展
一、“沖突法”選擇準(zhǔn)據(jù)法的弊端
二、國際商事慣例與“跨國法規(guī)則”的融合理論
第三節(jié) 語境論下的國際商事慣例概念
一、裁判中適用“跨國法規(guī)則”的正當(dāng)性問題
二、透過國際商事仲裁建構(gòu)跨國商事法律統(tǒng)一秩序的障礙
三、“跨國法律規(guī)則”對(duì)國際商法發(fā)展的意義
第四節(jié) 因“境”制宜：區(qū)分語境適用國際商事慣例的概念
第二章 “商人法”之興衰探析：以史為鑒
**節(jié) 中世紀(jì)商人法存在的形態(tài)及其缺陷
一、中世紀(jì)時(shí)期國際商人法的“繁榮”成因分析
二、中世紀(jì)時(shí)期的“商人法”缺乏普遍性
三、中世紀(jì)商人法的非體系性和不明確性
四、中世紀(jì)商人法執(zhí)行力較弱
第二節(jié) 全面衰退：納入民族國家法律
一、法國
二、德國
三、歐洲大陸兩大國內(nèi)法典化進(jìn)程的比較
四、英國
第三節(jié) 以史為鑒：商人法無法證成國際商事慣例優(yōu)先適用的原因
第三章 國際商事慣例之體系定位：與成文法適用之關(guān)系
**節(jié) 商人法與國際商事慣例
一、舊商人法的概念與發(fā)展規(guī)律
二、新商人法與國際商事慣例
三、國際商事慣例的合法依據(jù)意義及其局限性
第二節(jié) 國際商事慣例在國際商法體系中的地位
一、裁判機(jī)構(gòu)排除成文法適用商事慣例的權(quán)限不足問題
二、商事慣例推動(dòng)法律發(fā)展的有限性
三、慣例和習(xí)慣的形成與變化難度
四、商事慣例成文化后的效力質(zhì)疑
第三節(jié) 在國際商法規(guī)則體系中的適用
一、國際商事慣例裁判標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)現(xiàn)
二、成文法與商事慣例之間的關(guān)系
三、國際商事慣例的裁判工具意義
第四節(jié) 據(jù)“例”力“證”：國際商事慣例之證據(jù)、證明功能
第四章 國際商事慣例的適用偏好：國際商事仲裁語境
**節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法的直接選擇（voie directe）
第二節(jié) 國際商事慣例適用的類型化梳理
第三節(jié) 國際商事慣例適用的反思：兼論限制適用的合理性
一、“國際商事慣例”增加仲裁員自由裁量權(quán)
二、避免“外國法”適用以減輕仲裁員壓力
……
第五章 國際商事慣例中的主觀要素：法律確信
第六章 國際商事慣例識(shí)別制度的構(gòu)建：以國內(nèi)法院語境為切入點(diǎn)
第七章 國際商事慣例沖突法規(guī)則的構(gòu)建
第八章 國際商事慣例的功能定位與適用層次
第九章 《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（Incoterms）的適用方法
——以CISG第9條為切入點(diǎn)
第十章 《國際商事合同通則》（UPICC）的適用路徑新論代結(jié)論
參考文獻(xiàn)
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國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究 節(jié)選
《國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究》： 一、國際商事慣例裁判標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)現(xiàn) 承前文所述，已有的大多數(shù)文獻(xiàn)在研究商事慣例時(shí)，似乎有意無意地忽視了商事慣例在裁判中的裁判標(biāo)準(zhǔn)問題。換言之，法官或仲裁員在進(jìn)行裁判時(shí)，援引商事慣例對(duì)于為何要適用商事慣例，判斷商事慣例的司法標(biāo)準(zhǔn)以及在商事慣例之間產(chǎn)生沖突應(yīng)當(dāng)秉持何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷存在模糊的認(rèn)知，因此在研究商事慣例的地位時(shí)必須解決該問題。在此思路指引下，筆者試圖通過梳理典型案例中外國著名法官對(duì)商事慣例進(jìn)行裁判時(shí)的說理過程發(fā)現(xiàn)國際商事慣例在司法中應(yīng)當(dāng)遵循的判別標(biāo)準(zhǔn)。 在“通用再保險(xiǎn)公司訴芬蘭芬尼亞保險(xiǎn)公司”案中，英國王座法院的法官認(rèn)為，取消再保險(xiǎn)修改要求的慣例必須要有充分的證據(jù)證明某種行為模式已然充分明確和明晰，以至于參與同樣交易的當(dāng)事人有理由認(rèn)為必須同意這種行為模式時(shí)，才能使得這種行為模式作為商事慣例產(chǎn)生法律約束力的后果。當(dāng)事人單方面的相信不足以使得這種行為模式獲得商事慣例的地位。①這就要求出庭作證的專家證人之間的證詞高度一致，換言之，如果商事慣例的適用將會(huì)排除交易當(dāng)事人的主要權(quán)利時(shí)，必須以審慎的態(tài)度對(duì)待商事慣例的適用過程，必須將當(dāng)事人的交易環(huán)境和交易意圖納入到確定商事慣例的考察范圍之內(nèi)。②再如，在“利比亞阿拉伯國家銀行訴英國銀行家信托公司案”中克里斯托弗·斯托頓（Sir Christopher Staughton）大法官在審理后認(rèn)為：“雖然CHIPS是歐洲美元業(yè)務(wù)下普遍使用的業(yè)務(wù)系統(tǒng)，但是如果想要構(gòu)成一個(gè)否定性的免責(zé)條款以排除原告方的一項(xiàng)權(quán)利，以上的事實(shí)顯然是不夠的。我需要更多的證據(jù)表明為什么合同的一方要同意這么做，而并不是他從來沒有行使過這項(xiàng)權(quán)利。換言之，我必須得到充分的證據(jù)證明雙方當(dāng)事人已然建立起對(duì)于涉訴交易模式的充分信任，然后才能使這種做法產(chǎn)生法律約束力。但很明顯，現(xiàn)有事實(shí)證據(jù)并不足以滿足上述條件。”①在該案中法官強(qiáng)調(diào)了將當(dāng)事人交易意圖作為商事慣例進(jìn)行裁判的核心裁判標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者初步認(rèn)為，任何國際商事慣例在適用時(shí)必須要考慮當(dāng)事人的真實(shí)意思，要通過案件中呈現(xiàn)出的證據(jù)準(zhǔn)確推斷當(dāng)事人對(duì)案件可能涉及的“國際商事慣例”的接受情況。認(rèn)為國際商事慣例具有自治性，因此就不考慮當(dāng)事人的接受而直接適用的觀點(diǎn)顯然很難成立。 從另外一個(gè)角度來看，CISG作為*為權(quán)威的國際法律文件，其對(duì)慣例的規(guī)定也是我們必須考慮的重要依據(jù)。根據(jù)CISG第9條的規(guī)定，都有“同意”這一明確的限定語。不同的是第1款的同意是基于締約雙方當(dāng)事人的明示同意，而第2款則是在商事慣例為從事同樣特定貿(mào)易的商人廣泛知道和經(jīng)常遵守的事實(shí)狀態(tài)下，當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道商事慣例的內(nèi)容的前提下，推定當(dāng)事人默示地同意商事慣例的內(nèi)容，進(jìn)而產(chǎn)生法律約束力。同時(shí)CISG為了解決當(dāng)事人的意思在具體的案件中難以探知的難題，規(guī)定了理性當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)CISG第8.2條的規(guī)定：“當(dāng)事人的意思表示應(yīng)按照一個(gè)與另一方當(dāng)事人同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中，應(yīng)有的理解來解釋”。這也從另一個(gè)層面證明了慣例必須和當(dāng)事人的交易意圖進(jìn)行相互印證式的理解。 通過上述論證我們不難發(fā)現(xiàn)，商事慣例對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)由裁判機(jī)關(guān)適用的前提是當(dāng)事人明示或默示地同意商事慣例對(duì)他們產(chǎn)生約束力。因此，在進(jìn)行裁判的過程中必須通過案件的客觀證據(jù)，從一個(gè)理性第三人的角度理解當(dāng)事人的意圖，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人按照商事慣例的行為的真實(shí)意圖時(shí)，通過對(duì)意圖的理解決定是否適用，以及如何適用商事慣例。我們發(fā)現(xiàn)，相對(duì)于成文法律，商事慣例的裁判往往更依賴于案件各種事實(shí)以及細(xì)節(jié)的再現(xiàn)。沒有這些案件事實(shí)細(xì)節(jié)的闡明，就無法查明當(dāng)事人對(duì)慣例的真實(shí)態(tài)度，商事慣例的適用也就無從談起。 ……
國際商事慣例的理論與實(shí)踐研究 作者簡(jiǎn)介
宋陽，天津市人。國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士學(xué)位，比較法學(xué)博士后研習(xí)經(jīng)歷。河北大學(xué)法學(xué)院法律系副主任，兼任河北省國際法學(xué)會(huì)常務(wù)理事、秘書長(zhǎng)。入選河北省高校青年拔尖人才資助計(jì)劃、河北大學(xué)坤輿青年學(xué)者一層次人選。主持國家社科基金2項(xiàng)、省部級(jí)課題3項(xiàng)，廳局級(jí)課題4項(xiàng)。出版專著2部，主編教材3部。其中《開放視野下的商事慣例》一書獲得河北省第17屆優(yōu)秀社科成果獎(jiǎng)。發(fā)表學(xué)術(shù)論文30余篇，其中CSSCI來源期刊19篇，CLSCI期刊6篇，其中多篇被《人大復(fù)印資料》、（中國社科文摘》轉(zhuǎn)載或摘編。
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