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依推定的權(quán)利人同意之行為研究 版權(quán)信息
- ISBN：9787520382816
- 條形碼：9787520382816 ; 978-7-5203-8281-6
- 裝幀：一般膠版紙
- 冊(cè)數(shù)：暫無(wú)
- 重量：暫無(wú)
- 所屬分類：>
依推定的權(quán)利人同意之行為研究 本書(shū)特色
本書(shū)旨在解決如下問(wèn)題：即依刑法的立場(chǎng)觀之，對(duì)因出現(xiàn)特殊情勢(shì)，行為人在不能取得權(quán)利人現(xiàn)實(shí)同意之前提下，通過(guò)考察相互之間的特定關(guān)系和客觀存在的情勢(shì)，對(duì)權(quán)利人“如果在場(chǎng)”的意志進(jìn)行合理的推定而代為處置原本應(yīng)由其自身處置的事項(xiàng)的行為，能否動(dòng)用刑法進(jìn)行干預(yù)。
依推定的權(quán)利人同意之行為研究 內(nèi)容簡(jiǎn)介
人類社會(huì)行為模式的調(diào)整規(guī)范包括以法律規(guī)范為主的正式規(guī)范及適用于“小型群體”的非正式規(guī)范。依推定的權(quán)利人同意之行為的正當(dāng)化根據(jù)即來(lái)源于上述“非正式規(guī)范”。本書(shū)將依推定的權(quán)利人同意之行為界定為：并與權(quán)利人在所涉事項(xiàng)的范圍內(nèi)具有一定關(guān)系的行為人，因無(wú)法明確知悉權(quán)利人的現(xiàn)實(shí)意志，而通過(guò)考察自身與權(quán)利人的特定關(guān)系，尤其是相互間的交往過(guò)程和客觀存在的情勢(shì)，以權(quán)利人的行為傾向?yàn)閷?dǎo)向處置原本應(yīng)由權(quán)利人自身處置事項(xiàng)的行為，并采取比較研究、理論與實(shí)際相結(jié)合、哲學(xué)思辨和規(guī)范分析等研究方法，對(duì)依推定的權(quán)利人同意之行為的概念以及具體分類、在各國(guó)刑事司法中的理論與實(shí)踐發(fā)展現(xiàn)狀、正當(dāng)化根據(jù)及具體成立要件進(jìn)行了詳細(xì)介紹與闡述，具有一定的理論意義與實(shí)踐價(jià)值。
依推定的權(quán)利人同意之行為研究 目錄
**章 引言
**節(jié) 本書(shū)的寫作目的
第二節(jié) 本書(shū)的理論意義與實(shí)踐意義
第三節(jié) 國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀
一 國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀
二 國(guó)外研究現(xiàn)狀
第四節(jié) 本書(shū)的主要?jiǎng)?chuàng)新點(diǎn)
第五節(jié) 本書(shū)的研究方法
一 比較分析的方法
二 案例分析的方法
第二章 依推定的權(quán)利人同意之行為概述
**節(jié) 稱謂之爭(zhēng)
一 “被害人”還是“權(quán)利人”？
二 “承諾”還是“同意”？
第二節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為的概念和分類
一 概念的聚訟
二 依推定的同意之行為概念探究
三 “推定”的分類
第三章 國(guó)外刑法中的依推定的權(quán)利人同意之行為
**節(jié) 英美法系國(guó)家中的依推定的權(quán)利人同意之行為
第二節(jié) 大陸法系國(guó)家中的依推定的權(quán)利人同意之行為
一 “違法阻卻事由”在階層犯罪論體系中的地位
二 “違法阻卻事由”的稱謂
三 主要國(guó)家的立法狀況與理論學(xué)說(shuō)
第三節(jié) 各類正當(dāng)化根據(jù)的述評(píng)
一 關(guān)于正當(dāng)化根據(jù)的聚訟
二 依推定的同意之行為的主導(dǎo)形象分析
三 依推定的同意之行為的正當(dāng)化根據(jù)分析
第四章 依推定的權(quán)利人同意之行為的出罪理由分析之一——依階層犯罪論體系為視角
**節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為不屬于“違法阻卻事由”
一 “同意”的地位之爭(zhēng)
二 構(gòu)成要件符合性判斷與違法性判斷的關(guān)系
三 依推定的同意之行為不屬于“違法阻卻事由”的理由
第二節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為屬于“構(gòu)成要件阻卻事由”
一 法益概念的演進(jìn)史
二 法益概念的特征分析
三 依推定的同意之行為屬于“構(gòu)成要件阻卻事由”的理由——不存在刑法意義上的“法益侵害”
第五章 依推定的權(quán)利人同意之行為的出罪理由分析之二——以“四要件”犯罪構(gòu)成理論為視角
**節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為在“四要件”犯罪構(gòu)成中的地位
一 對(duì)傳統(tǒng)刑法理論中“犯罪阻卻事由”之理論地位的詰難
二 “犯罪阻卻事由”的體系地位解決方案之爭(zhēng)
第二節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為的出罪理由
一 社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)屬性
二 依推定的同意之行為不具有社會(huì)危害性
第三節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為屬于“超法規(guī)的犯罪阻卻事由”
一 “超法規(guī)的犯罪阻卻事由”與罪刑法定主義
二 “超法規(guī)的犯罪阻卻事由”之存在理由——“萬(wàn)能立法者”之否定
第六章 依推定的權(quán)利人同意之行為的成立要件——以“非正式規(guī)范”為核心的分析
**節(jié) 行為處于“非正式規(guī)范”的效力范圍之內(nèi)
第二節(jié) 行為所涉事項(xiàng)屬于權(quán)利人能夠自由處置的事項(xiàng)
一 權(quán)利人具有同意能力
二 被“推定”的權(quán)利人意志具有自愿性
第三節(jié) “非正式規(guī)范”的構(gòu)建
一 就行為所涉事項(xiàng)存在“特定關(guān)系”
二 權(quán)利人的慣常行為
三 缺乏權(quán)利人之現(xiàn)實(shí)意志
四 情勢(shì)的緊迫性
五 行為人對(duì)權(quán)利人的可能意志具有主觀上的認(rèn)識(shí)
第四節(jié) 是否遵循“非正式規(guī)范”的判斷
一 判斷標(biāo)準(zhǔn)——“社會(huì)一般觀念”
二 判斷方法——“社會(huì)一般觀念”的“間接在場(chǎng)”與“直接在場(chǎng)”
第七章 結(jié)語(yǔ)
參考文獻(xiàn)
**節(jié) 本書(shū)的寫作目的
第二節(jié) 本書(shū)的理論意義與實(shí)踐意義
第三節(jié) 國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀
一 國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀
二 國(guó)外研究現(xiàn)狀
第四節(jié) 本書(shū)的主要?jiǎng)?chuàng)新點(diǎn)
第五節(jié) 本書(shū)的研究方法
一 比較分析的方法
二 案例分析的方法
第二章 依推定的權(quán)利人同意之行為概述
**節(jié) 稱謂之爭(zhēng)
一 “被害人”還是“權(quán)利人”？
二 “承諾”還是“同意”？
第二節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為的概念和分類
一 概念的聚訟
二 依推定的同意之行為概念探究
三 “推定”的分類
第三章 國(guó)外刑法中的依推定的權(quán)利人同意之行為
**節(jié) 英美法系國(guó)家中的依推定的權(quán)利人同意之行為
第二節(jié) 大陸法系國(guó)家中的依推定的權(quán)利人同意之行為
一 “違法阻卻事由”在階層犯罪論體系中的地位
二 “違法阻卻事由”的稱謂
三 主要國(guó)家的立法狀況與理論學(xué)說(shuō)
第三節(jié) 各類正當(dāng)化根據(jù)的述評(píng)
一 關(guān)于正當(dāng)化根據(jù)的聚訟
二 依推定的同意之行為的主導(dǎo)形象分析
三 依推定的同意之行為的正當(dāng)化根據(jù)分析
第四章 依推定的權(quán)利人同意之行為的出罪理由分析之一——依階層犯罪論體系為視角
**節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為不屬于“違法阻卻事由”
一 “同意”的地位之爭(zhēng)
二 構(gòu)成要件符合性判斷與違法性判斷的關(guān)系
三 依推定的同意之行為不屬于“違法阻卻事由”的理由
第二節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為屬于“構(gòu)成要件阻卻事由”
一 法益概念的演進(jìn)史
二 法益概念的特征分析
三 依推定的同意之行為屬于“構(gòu)成要件阻卻事由”的理由——不存在刑法意義上的“法益侵害”
第五章 依推定的權(quán)利人同意之行為的出罪理由分析之二——以“四要件”犯罪構(gòu)成理論為視角
**節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為在“四要件”犯罪構(gòu)成中的地位
一 對(duì)傳統(tǒng)刑法理論中“犯罪阻卻事由”之理論地位的詰難
二 “犯罪阻卻事由”的體系地位解決方案之爭(zhēng)
第二節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為的出罪理由
一 社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)屬性
二 依推定的同意之行為不具有社會(huì)危害性
第三節(jié) 依推定的權(quán)利人同意之行為屬于“超法規(guī)的犯罪阻卻事由”
一 “超法規(guī)的犯罪阻卻事由”與罪刑法定主義
二 “超法規(guī)的犯罪阻卻事由”之存在理由——“萬(wàn)能立法者”之否定
第六章 依推定的權(quán)利人同意之行為的成立要件——以“非正式規(guī)范”為核心的分析
**節(jié) 行為處于“非正式規(guī)范”的效力范圍之內(nèi)
第二節(jié) 行為所涉事項(xiàng)屬于權(quán)利人能夠自由處置的事項(xiàng)
一 權(quán)利人具有同意能力
二 被“推定”的權(quán)利人意志具有自愿性
第三節(jié) “非正式規(guī)范”的構(gòu)建
一 就行為所涉事項(xiàng)存在“特定關(guān)系”
二 權(quán)利人的慣常行為
三 缺乏權(quán)利人之現(xiàn)實(shí)意志
四 情勢(shì)的緊迫性
五 行為人對(duì)權(quán)利人的可能意志具有主觀上的認(rèn)識(shí)
第四節(jié) 是否遵循“非正式規(guī)范”的判斷
一 判斷標(biāo)準(zhǔn)——“社會(huì)一般觀念”
二 判斷方法——“社會(huì)一般觀念”的“間接在場(chǎng)”與“直接在場(chǎng)”
第七章 結(jié)語(yǔ)
參考文獻(xiàn)
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依推定的權(quán)利人同意之行為研究 節(jié)選
《依推定的權(quán)利人同意之行為研究》： 三、依推定的同意之行為的正當(dāng)化根據(jù)分析 （一）對(duì)“法益衡量說(shuō)”的評(píng)價(jià) “法益衡量說(shuō)”是“權(quán)利人同意延伸說(shuō)”（大致上的）另一種稱謂，只不過(guò)前者著眼于依推定的同意之行為的正當(dāng)化根據(jù)，而后者則是涉及其理論形象的問(wèn)題。但是，《依推定的權(quán)利人同意之行為研究》認(rèn)為，該說(shuō)在回答依推定的同意之行為的正當(dāng)化根據(jù)時(shí)存在以下不足： 1.持“法益衡量說(shuō)”的學(xué)者在分析存在“權(quán)利人同意”的行為時(shí)，往往站在否認(rèn)法益的保護(hù)必要性之立場(chǎng)來(lái)研究，認(rèn)為當(dāng)權(quán)利人自身并不希望刑法出面對(duì)其認(rèn)可他人代為處置個(gè)人法益的行為進(jìn)行保護(hù)時(shí)，刑法就沒(méi)有必要介入，亦即“被害人的同意（承諾），是由于法益主體的有效同意而致法益失去其要保護(hù)性，由此犯罪的成立被否定的場(chǎng)合，是以‘法益性的欠缺’為理由的違法性阻卻事由”。首先，基于法益之值得保護(hù)性的欠缺，將存在“權(quán)利人同意”的行為視為“構(gòu)成要件阻卻事由”是妥當(dāng)?shù)，這也是《依推定的權(quán)利人同意之行為研究》的立場(chǎng)；其次，對(duì)于存在“權(quán)利人同意”的行為，將“法益之值得保護(hù)性的欠缺”歸因于權(quán)利人的同意，這也是正確的，因?yàn)轶w現(xiàn)了對(duì)權(quán)利人意志的尊重；*后，將存在“權(quán)利人同意”的行為中法益不值得（刑法）保護(hù)的原因（即存在權(quán)利人現(xiàn)實(shí)的同意）“延伸”至依推定的同意之行為中的做法則值得商榷。至少《依推定的權(quán)利人同意之行為研究》認(rèn)為，前者向后者中“延伸”的只能是“對(duì)權(quán)利人意志的尊重”，而不能是“權(quán)利人的真實(shí)意志”。因?yàn)槿缜八鲆劳贫ǖ耐庵袨榕c存在“權(quán)利人同意”的行為是兩種不同的行為，雖然都體現(xiàn)了對(duì)權(quán)利人的尊重，但尊重的方式不同，一種是對(duì)權(quán)利人現(xiàn)實(shí)意志的尊重（因?yàn)闄?quán)利人于行為時(shí)在場(chǎng)），另一種則是通過(guò)適當(dāng)?shù)姆绞健巴贫ā毙袨闀r(shí)不可能獲得的權(quán)利人之真實(shí)意愿，因而該兩種方式脫離“不法”的方式也應(yīng)該有所不同，不能要求兩者都依據(jù)權(quán)利人的意志來(lái)定性，否則有可能會(huì)導(dǎo)致“法益的主觀化”！ ∫回炛鲝垺翱陀^、客觀、再客觀”的結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)居然會(huì)導(dǎo)致“法益的主觀化”，這聽(tīng)起來(lái)有點(diǎn)匪夷所思，但“法益的主觀化”并非僅僅是指“法益”這一概念必須依賴于人的主觀需要和價(jià)值判斷而存在，因?yàn)橹挥屑兇獾淖匀恢髁x思維觀念才會(huì)認(rèn)為存在超然的、純客觀的法益，而在人類社會(huì)中，莫說(shuō)是“法益”，就連“利益”二字都無(wú)時(shí)無(wú)刻不能脫離作為其主體的“人”。因此，受到刑法學(xué)者抨擊的“法益的主觀化”應(yīng)該是指以下這類情形：在與法益相關(guān)的各方之認(rèn)識(shí)與觀念發(fā)生分歧的情況下，不依據(jù)一套普遍的規(guī)范而僅僅依據(jù)某一方的認(rèn)識(shí)與觀念決定行為的性質(zhì)。在依推定的同意之行為中，如果行為人已經(jīng)遵守了依據(jù)雙方間的“特定關(guān)系”與交往過(guò)程所建構(gòu)的“非正式規(guī)范”，就不能僅僅根據(jù)權(quán)利人個(gè)人的觀念來(lái)斷定行為的性質(zhì)；換言之，在該場(chǎng)合下解決存在意志分歧的方法應(yīng)當(dāng)是各方所共同遵守某種規(guī)范，而非來(lái)自權(quán)利人單方面的意志。如是觀之，將存在“權(quán)利人同意”之行為中法益不值得（刑法）保護(hù)的原因（即權(quán)利人的真實(shí)意志）“延伸”至依推定的同意之行為中的做法確實(shí)可能會(huì)導(dǎo)致“法益的主觀化”。其實(shí)在這兩類行為中，真正使得行為人之行為不受刑法干預(yù)的原因并不是在于權(quán)利人對(duì)之表示了認(rèn)可，而是在處理某項(xiàng)事務(wù)時(shí)，行為人與權(quán)利人之間達(dá)成了一致，因?yàn)闄?quán)利人之“所想”正是行為人之“所為”，法律尤其是刑法，必須對(duì)這種處理事務(wù)的意思一致予以尊重！ №槑б惶岬氖牵谟行┎荒芤罁(jù)“權(quán)利人同意”而將行為之“不法”性完全消除的場(chǎng)合（如受囑托殺人），正是由于國(guó)家或社會(huì)也作為利益方加入到了“分歧”之中，在此情形下，僅僅是行為人與權(quán)利人間的“一致”并不能被視為與法益相關(guān)的各方的“一致”，因?yàn)閲?guó)家或社會(huì)（包括作為國(guó)家公民或社會(huì)成員的個(gè)體）對(duì)這類行為并不持贊同的態(tài)度。而在依推定的同意之行為中，體現(xiàn)這種“一致性”的即是依據(jù)行為人與權(quán)利人所共同遵循的某種規(guī)范所進(jìn)行的合理“推定”！ ∫苍S有人會(huì)問(wèn)：既然法益作為一種利益，不能離開(kāi)其主體而存在，為什么要在某些場(chǎng)合下考慮其他人的態(tài)度？誠(chéng)然，利益總是一定人的利益，而且相當(dāng)多的利益也是專屬于主體一身的，但是利益總是在一定的社會(huì)交往中產(chǎn)生并且因此而受到（法律甚至刑法）保護(hù)的，當(dāng)魯濱遜一個(gè)人在荒島上生活的時(shí)候，雖說(shuō)他需要食物或者是淡水，但這些只是他生存下去的自然條件而非利益：既沒(méi)有人會(huì)帶給他這些東西也沒(méi)有誰(shuí)將其奪走，不需要任何形式的規(guī)范來(lái)對(duì)之進(jìn)行保護(hù)。只有當(dāng)“星期五”出現(xiàn)之后，兩人基于一定的權(quán)利和義務(wù)形成了主仆關(guān)系后，這些東西才成為利益。因此，威爾澤爾才認(rèn)為，法益這一范疇所賴以存在與發(fā)展的空間并非是一個(gè)完全孤立、與世隔絕的“金鐘罩”，能對(duì)其產(chǎn)生破壞性影響的只是包括犯罪行為在內(nèi)的一系列社會(huì)越軌行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，從動(dòng)態(tài)的眼光來(lái)看，人類社會(huì)的活動(dòng)總是依賴于對(duì)“法益”的投入與消耗之中；換言之，人們總是通過(guò)對(duì)法益的損益來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步自身，因此，法益總是不免受到人類一切行為（包括正常行為和越軌行為）的影響。既然如此，那么刑法也不可能盲目地保護(hù)一切法益，否則人們之間的正常交流就無(wú)法展開(kāi)，社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步也將因此而嚴(yán)重受阻，所以，包括刑法對(duì)法益的保護(hù)只可能存在于對(duì)以特定形式對(duì)法益進(jìn)行侵害的行為進(jìn)行規(guī)制之中。既然法益不能離開(kāi)社會(huì)交往，法益保護(hù)也不能離開(kāi)特定形式的法益損害，那么對(duì)某個(gè)具體法益的重要性及值得保護(hù)性，當(dāng)然也就不可能僅僅依賴于法益主體的意志。而將法益的值得保護(hù)性僅僅歸因于權(quán)利人的意志的觀點(diǎn)，基本上還是站在自然主義主客觀兩分的立場(chǎng)上看待法益的：當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)從行為人的客觀行為中不能找到任何有關(guān)行為在“不法”判斷上有何不同時(shí)，就很自然地將求助的目光投向了權(quán)利人的主觀意志，而如果權(quán)利人的現(xiàn)實(shí)的主觀意志也不認(rèn)可某個(gè)行為的話，這一行為也就“順理成章”地“違法”了。 ……
依推定的權(quán)利人同意之行為研究 作者簡(jiǎn)介
邵睿（1980.4-），江西南昌人，中國(guó)民主同盟盟員，西南政法大學(xué)刑法學(xué)博士，F(xiàn)任東華理工大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系副主任、碩士生導(dǎo)師，江西省撫州市法學(xué)會(huì)理事，兼職律師，并任南昌市西湖區(qū)人大代表，南昌市西湖區(qū)人大智慧專家?guī)煺叻蓪＜。主要研究領(lǐng)域：刑法基礎(chǔ)理論、比較刑法學(xué)等。在《江西社會(huì)科學(xué)》《山東社會(huì)科學(xué)》等刊物上發(fā)表論文十余篇，并有成果被人大復(fù)印報(bào)刊資料全文轉(zhuǎn)載。曾主持江西省社科規(guī)劃項(xiàng)目，并獲江西省撫州市社會(huì)科學(xué)優(yōu)秀成果獎(jiǎng)一等獎(jiǎng)。
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