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比較公法總論研究——原理與案例 版權信息
- ISBN：9787307220454
- 條形碼：9787307220454 ; 978-7-307-22045-4
- 裝幀：一般膠版紙
- 冊數：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>
比較公法總論研究——原理與案例 本書特色
本書運用比較法學的方法對對當今世界上具有代表性的法律體系下的公法學原理和實踐進行了較為系統地研究。全書將法治中國建設中的具體公法問題置于人類法治文明的宏大背景之下進行研究，突出了以案例研究為主的研究特色。全書體系完整、重點突出、資料詳實、論證充分，比較法學的方法運用嫻熟，兼具理論性和實踐性，可供法學理論和實務工作者研讀，也可以為高等學校、科研院所的師生和廣大法學愛好者提供有益的借鑒。
比較公法總論研究——原理與案例 內容簡介
本書是一本運用比較法學方法對公法學（尤其是憲法學）基礎理論進行研究的學術專著。人類社會的歷史在很大程度上是一部人類探索如何更好地統治和治理自己的歷史，政治共同體該如何治理的問題使得人們無數次在戰爭中祈求和平、在和平中省思戰爭、在競爭中尋求共存、在共存中開展競爭。古希臘學習古埃及，古羅馬繼承古希臘，阿拉伯學習古羅馬，古印度佛教東傳中國，中世紀的歐洲模仿阿拉伯，而文藝復興時期的歐洲則仿效拜占庭帝國，啟蒙運動在文藝復興的基礎上發展了古希臘和古羅馬的智慧，不同文明之間的相互交流和學習始終是推動人類向前發展的重要動力。本書緊緊圍繞比較公法學的核心議題，從公法的產生與發展的優選視野分析了現代公法制度的一般范疇，內容包括公法學（特別是憲法學）的一般范疇、歷史發展、基本原則、法律淵源、規范沖突、法律解釋、司法審查、憲法實施與憲法監督制度，力圖展示公法學基礎理論的總體概貌，探討法治中國建設對于人類制度文明發展的重要意義。
比較公法總論研究——原理與案例 目錄
**章 緒 論
**節 比較公法的歷史概貌
一、大學傳統與法學學科
二、比較法學與比較公法
第二節 比較公法的對象和方法
一、法系比較
二、案例分析
三、法律推理
第三節 比較公法學的功用
一、公法敘事功能
二、公法設計功能
三、公法解釋功能
四、公法研究功能
第二章 憲法的概念、特征與類型
**節 憲法的概念
一、憲法的古典理念
二、憲法的近現代概念
（一）規范意義的憲法
（二）政治意義的憲法
（三）社會意義的憲法
（四）文化意義的憲法
（五）階級分析意義上的憲法
第二節 憲法的特征
一、憲法是法律的法律
二、憲法是國家的根本大法
三、憲法是國家治理的總章程
第三節 憲法的類型
一、憲法類型化及其區分實益
二、成文憲法與不成文憲法
三、剛性憲法與柔性憲法
四、源生憲法與派生憲法
五、規范憲法、名義憲法和語義憲法
六、民定憲法、協定憲法與欽定憲法
七、社會主義憲法與資本主義憲法
第三章 國家與主權
**節 國家及其構成要素
一、國家學說的任務
二、國家的詞源涵義
三、馬克思主義的國家觀
四、國家的政治和法律涵義
五、國家的法理構成要素
第二節 主權理論及其發展
一、主權的概念及歷史
二、主權的意義及其分類
三、主要的主權理論和學說
（一）博丹的主權理論
（二）霍布斯的主權理論
（三）盧梭的主權理論
（四）康托洛維茨的主權理論
（五）其他主權理論
四、主權豁免理論
第三節 領土制度
一、領土主權的概念
二、領海和領空制度
第四節 公民和國籍
第四章 世界憲法的歷史與發展
**節 英國及部分英聯邦國家憲法的歷史概述
第二節 美國憲法的歷史概述
一、殖民特許狀和北美殖民地合約概述
二、美國獨立和美國憲法的歷史概述
（一）1776年《獨立宣言》
（二）1777年《邦聯條例》
（三）制憲會議和《美國憲法》
三、《聯邦論》與美國憲法
四、南北戰爭與重建修正案
第三節 典型歐陸國家的憲法歷史概述
一、法國憲法史概述
（一）**個時期（1789- 1848年）
（二）第二個時期（1848- 1879年）
（三）第三個時期（1879- 1958年）
（四）第四個時期（1958年—今）
二、德國憲法史概述
（一）帝國憲法時期
（二）魏瑪憲法時期
（三）納粹時期
（四）基本法時期
三、俄羅斯憲法史概述
第四節 歐盟憲制史概述
一、歐洲整合的構想和聯盟初創
二、歐盟條約和歐盟機構
三、歐盟法原則和歐盟面臨的挑戰
四、國際憲法
第五節 亞非拉國家憲法的歷史概述
一、印度憲法史概述
二、日本憲法史概述
（一）幕末時代
（二）明治憲法
（三）戰后憲法
三、韓國憲法史概述
四、伊斯蘭國家憲法史概述
五、非洲憲法史概述
六、拉丁美洲憲法史概述
第五章 中國憲法的歷史概述
**節 中國古代的“基本法”秩序
第二節 中國傳統法律體系的近代化
一、清末的不平等條約
（一）**次鴉片戰爭與《南京條約》
（二）第二次鴉片戰爭與《北京條約》
（三）中日甲午戰爭與《馬關條約》
（四）庚子事變與《辛丑條約》
二、從“西法東漸”到辛亥革命
三、《臨時約法》與民國立憲史概述
四、中國現代憲法史概述
（一）社會主義建設初期的憲法
（二）改革開放新時期的憲法發展
第六章 憲法的原則
**節 憲法原則概述
第二節 人民主權原則
第三節 法治與法治國原則
第四節 基本權利保障原則
第五節 權力制約與平衡原則
第七章 憲法的淵源
**節 法律淵源概述
第二節 憲法淵源概述
一、憲法淵源的概念
二、憲法典與憲法性法律
三、憲法慣例
四、憲法判例
五、憲法解釋
六、國際條約
第三節 憲法淵源：法源位階與規范沖突
一、法律體系的層級構造
二、法源位階的影響因素
三、法源沖突及其解決
第八章 憲法規范和憲法解釋
**節 憲法規范
第二節 憲法解釋的兩種取向
第三節 憲法解釋基本方法
一、文義解釋
二、目的解釋
三、體系解釋
四、歷史解釋
第九章 憲法上的司法審查制度
**節 追尋“更高的法”
一、古希臘時代“更高的法”的思想源流
（一）重返“安提戈涅”
（二）古希臘悲劇中的正義觀
（三）蘇格拉底的審判
二、普通法傳統中的“更高的法”：博納姆醫生案
第二節 司法審查制度建立的法律背景
一、管轄權
二、法官的提名、同意和任命
三、普通法上的令狀制度
第三節 “馬伯里訴麥迪遜案”的案情和法律推理
一、1800年總統大選
二、治安法官委任爭議
三、聯邦*高法院審理
四、核心法律問題
第四節 “馬伯里訴麥迪遜案”之前——司法審查的法律先例
一、杰伊法院（Jay Court）
二、拉特利奇法院（Rutledge Court）
三、埃爾斯沃思法院（Ellsworth Court）
第五節 司法審查制度的反思
一、司法審查的限制
二、可司法性問題
三、政治問題不審查
第十章 憲法實施與憲法監督
**節 憲法實施的概念與維度
一、憲法實施的概念分析
二、憲法實施的不同維度
第二節 憲法實施的意義
第三節 憲法實施的條件
第四節 憲法監督的模式
一、普通法院主導模式
二、憲法法院主導模式
三、專門委員會主導模式
四、超國家司法機關主導模式
五、立法機關主導模式
第五節 中國的憲法監督制度
一、歷史沿革
二、憲法的援引和適用
三、憲法監督的對象
三、憲法監督的程序
（一）主動啟動
（二）經請求啟動
（三）審查時機和方式
第六節 緊急狀態下的憲法實施
一、緊急狀態的構成要件
二、緊急狀態的應對：宣布與終止
三、緊急狀態下基本權利的克減
附錄：比較公法研究中的案例引證方法
一、德國公法案例的索引
二、美國公法案例的索引
三、歐盟公法案例的索引
四、中國公法案例的引證
主要參考書目
后 記 公法作為一種志業
展開全部
比較公法總論研究——原理與案例 節選
**章 緒論 第三節 比較公法學的功用 （參見本書**章緒論第三節第24—27頁；為了便于閱讀，此處省去本節相關的注釋，特此說明） 德國法學家魯道夫·馮·耶林 （Rudolf von Jhering，1818－1892）曾言：“一個民族的繁榮就像個人的繁榮一樣，要不斷地從外部吸收養料……繼受外國法律制度的問題不是一個民族性問題，而是一個簡單的合目的性的問題，一個需要的問題。”[注釋] 比較公法學的功用大體來說可以從四個方面考察：公法敘事功用、公法設計功用、公法解釋功用以及公法研究功能。[注釋] 一、公法敘事功能 比較公法能夠在一個開闊視野下，提供一個完整和全面的公法敘事語境和結構。公法的生長雖然是植根于本民族特定的歷史和文化之中，是一種黑格爾意義上的“國家和民族精神”的體現，但是人類社會的發展是一個縱觀幾千年、橫跨五大洲的漫長而復雜的過程，比較公法正是在一個更加開闊的語境下提供了本民族國家公法敘事的宏大語境。古代的羅馬法成為了近代歐洲法律制度的基礎，也隨著歐洲的擴張，其精神和原則被廣泛傳播到今天全世界的許多國家和地區。緣何羅馬法在近現代復興得以成功、羅馬法為何能夠對人類的法律文明作出極大的貢獻？要回答此問題，并非易事。其中，除了政治、經濟、文化等方面的原因外，這與羅馬法試圖為具有不同民族和文化群體的人民創設一個共同的法律制度框架有著莫大的關系。直到今天，由《查士丁尼法典》、《法學階梯》、《法學匯編》和《查士丁尼新律》仍然是比較法學研究的重要資料。近代以來，西方的法律制度和中國傳統法律文化不斷的碰撞、融合，任何一個人要認識我們當下的法律制度必須從歷史中吸取經驗和教訓，比較公法研究恰好提供了一個我們自己進行公法敘事的比較語境。 二、公法設計功能 比較公法研究更能夠為一個國家或者地區的政治和法律制度設計提供有益的借鑒和參考。“他山之石，可以攻玉”。在一個由許多政治和法律秩序構成的社會里，尤其是近現代獨立的現代民族國家興起之后，對于很多國家，無論是憲法制定還是憲法修改，抑或是憲法改革都直接或者間接的受惠于比較公法研究。美國獨立戰爭之后，制憲國父們，例如麥迪遜、漢密爾頓等人均對古羅馬政治制度有著較為深刻的研究，制憲之父們借鑒、參考和揚棄了歐洲的諸多政治和法律制度，這些思考或多或少都反映在了《聯邦論》（The Federalists Paper）當中。當人類社會進入到二十世紀后，隨著兩次世界大戰的結束，新興民族國家從殖民主義的鎖鏈下解放，新的主權國家建立起來之后，紛紛進行了憲法制定和修改活動。例如1920年首創于奧地利的憲法法院很快成為全球憲法發展史上重要的一個制度變革，漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）成為了憲法法院制度*重要的貢獻者和守護者。第二次世界大戰之后，一些國家或者地區在其憲法制度設計中，受到“奧地利模式”的影響，紛紛成立了憲法法院，這些具有代表性的國家包括聯邦德國、意大利、南非、韓國等。“二戰”后，許多戰后國家都努力矯正歷史之不公，處理了大量的轉型正義（Transitional Justice） 問題。[注釋] 比較憲法在轉型正義方面發揮著至關重要的作用。以南非為例，南非憲法法院建立后的早期處理了大量的“轉型正義”的憲法爭議，憲法法院正是通過一系列的憲法判例重新使得公平正義得以重見天日。 三、公法解釋功能 比較公法能夠為一個國家或者地區的公法解釋活動提供法理上的參考和借鑒，通過充分的論證和說理，澄清公法的疑惑。憲法解釋系釋憲機關根據憲法之基本精神和原則對憲法規范及其附隨的情況進行了具有憲法效力的說明。憲法解釋機關和憲法解釋體制因著各國的憲制架構和政治現實的不同而不同，但對于具有極強的司法性質的普通法院的憲法解釋或者憲法法院的憲法解釋活動而言，憲法訴訟包括了書面訴狀和言辭辯論，憲法法院或*高法院往往是以判決書的形式對于一個憲法爭議定紛止爭。很多情況下，一國的憲法法院或*高法院在判決書的推理和論證會援引和參考比較憲法的原理和案例。一方面，在普通法傳統之下，各個國家或地區的憲法判例往往遵守著一切共同的普通法的原則，各個司法管轄區之間往往頻繁地參考和借鑒彼此的“先例”。另一方面，憲法傳統悠久和法治發展水平較高國家或地區的憲法判例往往成為其他司法管轄區爭相借鑒和研習的對象。諸如愛德華·柯克爵士（Sir Edward Coke, 1552-1634）的《法律總論》(the Institutes)以及威廉·布萊克斯通爵士（Sir William Blackstone，1723～1780 ）的《英國法釋義》（Commentaries on the Laws of England）曾經影響和孕育了一大批英屬北美殖民地各邦偉大的律師、法學家。美國建國之后的早期，聯邦*高法院頻繁援引了英國的普通法原則和學說，作為其推理的依據。在著名的1803年“馬伯里訴麥迪遜案”（Marbury v. Madison）中[注釋]，馬歇爾大法官就引用了德華·柯克爵士所判決的著名的“博納姆醫生案”（Dr. Bonham’s Case，1610）[注釋]，“馬伯里訴麥迪遜案”也藉此奠定了合眾國的司法審查制度。在“馬伯里訴麥迪遜案”之后的兩百多年的時間里，聯邦*高法院的很多憲法判例逐漸成為了其他普通法司法管轄區法官們借鑒和參考的對象。比較憲法的借鑒和參考*終是為了本國或本地區憲法法理的自我生長和壯大。1929年，英國樞密院司法委員會[注釋]大法官桑基勛爵（Lord Sankey）在“愛德華滋訴加拿大案”（Edwards v Canada） 中的判決到：憲法猶如一棵正在生長的樹（a living tree），是一個成長的歷程，憲法解釋應該適應轉變中的社會環境。[注釋]在南非的憲法解釋中，比較法和國際法的法理甚至是憲法解釋理所當然的一部分。在1995年“S v. Mhlungu and Others”一案[注釋]中，南非憲法法院大法官奧比·薩克斯 (Albie Sachs ) 在判決書中寫道：“……南非憲法必須被置于一個全球憲制主義和人權發展的一部分來加以理解和考慮。” [注釋] 四、公法研究功能 比較公法能夠為一個國家或者地區的法學研究提供有益的參考和借鑒。公法研究的對象和范疇十分廣泛，它既包括政治和政治現象，又包括法律及法律現象，還涵蓋了那些深深影響和塑造人民生活的生生不息的文化和傳統。公法研究者實際上一直以來都在致力于廓清公法學的基本范疇和研究領域。對于公法研究起步較晚的地區而言，公法學總體表現為通過相對確定的領域劃分，使其成為一門相對獨立的“科學”。而公法研究*為發達和活躍地區的學者往往成為了公法學研究的邊界的“巡邏者”，他們致力于探索和發現新的領域。在比較公法中，法治先發展地區的憲法和法理較為成熟，他們往往較少借鑒和參考法治后發展地區的憲法理論和實踐。而近年來，隨著公法學的發展，歐美等國的大學和科研機構也將比較公法作為了重要的研究方向。雖然法律制度離不開一定的文化背景和政經結構，各種不同視角的法學研究都與一定的“問題意識”密切相關，但是比較公法學都提供了一個超越司法管轄區之上的各個國家和地區相互借鑒和交流的場域，正是在這種反復不斷的借鑒和交流中，人們對各個司法管轄區上的法律觀點可以形成一種具有動態特征的“法律共振峰”（Legal Formants）。[注釋] 凡是法律文化和法律制度較為成熟的地區，其法學研究也必定是發達的，反之亦然。法律制度的構建與人類社會對法律制度的思考總是同時的，沒有對法律制度的深刻思考，人類創設法律本身的努力將會失去精神和思想的指引。無論是全球化快速推進的時代還是逆全球化抬頭和回流的時期，人類對于不同法律制度的思考能力始終都是存在的，比較公法學正是在這種意義上為人類提供了反思不同類型公法制度的可能性。
比較公法總論研究——原理與案例 作者簡介
涂云新，男，祖籍四川達州，復旦大學教師、復旦大學人權研究中心（國家人權教育與培訓基地）青年研究員。作者的研究旨趣主要集中于法與政治基本原理、比較憲法、人權理論（國際/國內）、行政法學，旁涉法律推理、非西方法學思潮研究，著有《經濟、社會、文化權利論綱》《比較公法總論研究》。Mr. Yunxin TU （Ph.D, LL.M, LL.B）is an assistant professor in Law at Fudan University. He is a researcher at Fudan University Human Rights Research Center. Dr. TU’s research mainly focuses on General Theory of Law and Politics, Comparative Constitutional Law, Human Rights (international/domestic), Administrative Law, Legal Methodology, as well as Non-western Legal Tradition, he is the sole author of Jurisprudential Inquiry of Economic Social and Cultural Rights, General Introduction to Comparative Public Law: Principles and Cases.
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