包郵無法律解釋(第6版)

作者：【德】羅爾夫·旺克

出版社：北京大學出版社出版時間：2020-12-01

開本： 32開 頁數： 232

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版權信息
本書特色
內容簡介
目錄
節選
作者簡介

無法律解釋(第6版) 版權信息

ISBN：9787301318638
條形碼：9787301318638 ; 978-7-301-31863-8
裝幀：一般雅質紙
冊數：暫無
重量：暫無
所屬分類：
法律
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法的理論

無法律解釋(第6版) 本書特色

本書采用通俗易懂的講解與案例相結合的方法，使初學者以及非法律人也可以很好地了解法律解釋的相關知識，是為法律學習奠基的良品。

無法律解釋(第6版) 內容簡介

“法律解釋”是法學方法論的一個子領域。法律解釋將陪伴法律人整個職業生涯，因此初學者就應當處理好這個問題。內容豐富的法學方法論作品有許多，但都需要（讀者）對法秩序有深入的了解，迄今為止，除本書之外只存在極少數適合初學者的作品。本書試圖向人們介紹，即使作為初學者也必須了解的關于法律解釋的知識。它也適宜于希望了解法律人的解釋工作的非法律人。

無法律解釋(第6版) 目錄

導論
**章解釋問題
一、明確案件問題
二、尋找相關的法條
三、構成要件的加工
四、解釋
五、涵攝
六、案件問題的回答
七、**章小結
第二章基本規范與補充規范構成的法條
一、立法定義
二、準用
三、擬制
四、其他補充規范
五、實例
六、第二章小結
第三章法律解釋的目標
一、立法者意志的認識
二、法律的老化
三、本書立場
四、第三章小結：對法律解釋的結論
第四章法官法與法學
一、納入解釋之中
二、對主客觀解釋之爭的意義
三、第四章小結
第五章語義
一、日常語言中的語義抑或法學—目的性的語義
二、狹義解釋與擴大解釋
三、分類概念與類型概念
四、概念形成的相對性
五、解釋者的意義理解或公認的語義
六、產生時或適用時的語義，主觀的或客觀的語義
七、案件比較
八、“解釋”與“一般條款的具體化”
九、行政法的特別之處：裁量與判斷空間
十、憲法的特別之處
十一、其他解釋準據對于查明語義的意義
十二、第五章小結
第六章體系
一、主觀解釋和客觀解釋
二、外在體系
三、內在體系
四、第六章小結
第七章產生歷史
一、主觀解釋和客觀解釋
二、前史
三、狹義的產生歷史
四、發展史
五、第七章小結
第八章意旨和目的
一、主觀解釋和客觀解釋
二、具體的法律目的
三、抽象的法律目的
四、法律目的的沖突
五、結論的公正性
六、法律規避
七、第八章小結
第九章解釋的結論
第十章判例中法律解釋的實例
一、民法（BGH NJW 2004, 56）
二、刑法（BGH NJW 2003, 1677）
三、憲法（BVerfGE 32, 54）
第十一章法律續造
一、法律漏洞
二、法律續造在憲法上的界限
三、漏洞填補
四、刑法中的特殊之處
五、第十一章小結
第十二章一個類推的實例
（《德國民法典》第442條第1款第2句）
一、解釋
二、類推形式的法律續造
第十三章競合
一、排他性競合
二、累積性競合
三、刑法中的特殊之處
四、第十三章小結
第十四章結論
第十五章附錄：意思表示的解釋
第十六章概覽：方法論在案例解答中的位置
縮略語表
文獻目錄
關鍵詞索引

展開全部

無法律解釋(第6版) 節選

完全法律人培養視角下的法律解釋（代譯序）（一）這是一本針對法律初學者的入門教材，出自經歷完全法律人培養系統訓練和學術訓練而成長、成名的資深教授旺克之手，服務于德國模式的完全法律人的培養。對于德國法律人而言，在大學接受法學培養可謂歷史悠久，*早可上溯至中世紀后期去意大利博洛尼亞留學的熱潮。而現行的德國法律人培養體系，發端于普魯士。對于法官等典型法律職業而言，大學的法律學習必不可少，而長期的實務見習亦是必需，兩個階段的培養共同塑造著法律人為法律實踐所需的能力。這種完全法律人的模式在德國已有上百年的歷史，期間雖屢經改革、更新，但在經歷了新世紀的國際化浪潮之后仍被證明具有國際優勢。法律實踐要求完全法律人可以獨立勝任一般案件的處理，比如在訴訟中，依據案卷，認定法律事實，對當事人的請求作出程序上與實體上的判斷，給出鑒定，*后形成裁判文書。為了成為完全法律人，首先必須在大學接受系統學習。這期間除了系統學習各部門法、法律基礎學科的知識外，更為重要的是掌握將法律規范適用于個案的能力，這種能力除了為**次國家考試所要求，還全面體現在入門的法律解釋方法訓練課程和基礎課程、重點領域等階段的課程體系之中。在諸多核心課程中，與系統講授部門法知識的課程同步進行的是配套的練習課，這種練習課通過對既定案件事實的案例進行法律上的鑒定分析，培養習法者法律適用的能力。未配備練習課的講授課程，也要求學生借助相應的案例分析教材自行訓練，掌握將講授的知識適用于個案的能力。絕大部分課程的結課考試和**次國家考試也以對案件撰寫鑒定分析的方式進行。大學學習以通過**次國家考試結業，通過者才有資格進入實務見習期。實務見習由法院、檢察院、行政機關、律所實習階段以及自選實習階段構成，分別訓練民事、刑事、行政、律師業務等方面的實體法與程序法綜合運用的能力，以通過第二次國家考試結業。第二次國家考試主要考查考生運用法庭報告技術（Relationstechnik），進行實際案件的審理裁判。大學畢業以掌握實體法核心部門法為要求，見習期則以程序法的訓練為重心，兩者合計時間通常為7年左右。完全法律人的培養盡管是一體化的，其以后可以進入法律的各典型職業（法官、檢察官、律師、公證員等），但培養過程并未忽視個人在特別領域的發展，國家考試也留有自選科目的空間。 1943年生于德國埃森-克特維希（Essen-Kettwig）的旺克教授正是成長在這種培養體系之下。其大學就讀于馬堡大學和科隆大學法學院，1968年通過**次國家考試，于科隆大學畢業，在經歷2年的見習期培訓后于1974年通過第二次國家考試。至此，成為完全法律人，達成了法律人培養實踐人才的目標。在通過第二次國家考試后，旺克教授于1974年至1983年在科隆大學勞動法與經濟法研究所為維德曼（Wiedmann）教授做學術助手，期間在維德曼教授的指導下于1977年以《司法的法之續造的界限》(Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung)為題完成博士學業，1983年通過教授資格論文答辯，獲得民法、商法、勞動法、社會法和法理學的教授資格。教授資格論文分兩卷以《法學概念的形成》（Die juristische Begriffsbildung）和《勞動者和獨立營業者》（Arbeitnehmer und Selbstndige）出版。旺克教授于1983年即獲得明斯特大學私法教席，執教至1985年，其后轉赴波鴻大學執掌民法、商法、經濟法和勞動法教席，開展教學研究直至2011年退休。旺克教授的研究核心為勞動法和民法，其重點研究方向也包括商法、社會法和方法論。他出版了大量著作：主編了重要的勞動法評注，著有勞動法與方法論領域的專著，還撰有勞動法、民法和商法、公司法的案例教科書。本書第1版于1997年出版之時，旺克教授已在勞動法學界作出不可磨滅的貢獻。迄至第6版于2015年出版時，旺克教授早已著作等身。其撰寫的《法學方法論》（Juristische Methodenlehre）一書（495頁），預告多年，終于在2019年11月11日與讀者見面。旺克教授擁有不凡的學術造詣，但其學術生涯一如其他德國法學教授。其在完成完全法律人的培養之后，作為學術助手接受指導，接受教學任務，及至教授資格論文通過之時已有相當豐富的教學經驗，授課范圍涵蓋了案例課、理論課乃至討論課。而其講授（教課）資格的范圍，也并不限于某個學科的狹小領域，而是跨越多個部門法領域，這種跨學科在法學教育和研究均十分發達的德國并不少見。在教授和研究部門法時，碰到的普遍性問題促使教授們去研究法理學、方法論等基礎學科。因此，基礎學科的研究者們并非單純為理論而理論，而是立于堅實的部門法的適用（解釋與續造）之上，因為對他們來說，作為實踐指向的法學的子學科，包括方法論在內的法律理論終究是服務于實踐的。法學的這種實踐指向性還表現在，作為完全法律人的教授，有資格和能力直接任職法官，兼任法官作出卓越貢獻者亦并不少見。由于完全法律人所接受的是實踐指向的法科理論學習和法律適用訓練以及實務的見習培育，從事學術研究者與實務工作者擁有更為豐富的共同經歷、基礎性共識，這尤其體現為對鑒定式分析技術和法庭報告技術的一致認同，由此鑄就了完全法律人共同體，避免了法律教學和法學研究與法律實踐的脫節。借此，實務與學術的良性互動，也得以回饋于旺克教授的研究、教學，并以法教義學的形式傳達給新一代成長中的法律人。在這種完全法律人的培養過程中，法律解釋作為**的知識起著不可替代的作用。因為任何法律適用都暗含著對法律的解釋乃至續造，而人們往往由于法律通常使用日常生活中的用語而忽視了這一點。對于專業術語解釋的必要性，人們往往不存在疑問。例如，對于“物權行為的無因性（抽象原則）”“原因自由行為”“基本權的第三人效力”等術語，外行人不能望文生義，因此只能借由法律人來理解其含義。而對于法律中的日常用語，任何人均認為自己能夠理解，因此沒有解釋的必要。但當某一日常用語被法律使用時，其往往具有比在日常生活中更為精確的甚至完全不同的含義，這種含義通常需借由解釋來發現。正如旺克教授在“修辭學教授錯誤解釋刑法意義上的暴力（Gewalt）”參見本書第五章，邊碼43。一例所示，法律中使用的每一個術語都會經由學說與判例的解釋傳統被賦予特定含義。即便是尚未被學說與判例解釋的術語，*終形成的解釋結論也必須符合既有的解釋傳統，才能為法律人共同體所接受。為了形成一項能夠為法律人共同體所認可的解釋結論，法律人常用語義、體系、產生歷史、意旨與目的四種解釋準據，這是任何德國法律人在任何部門法的入門教科書中均會遇到的知識，因為它構成了法律人*為基本的工具。不論是在案例解答還是在法律實踐中，只有借助這四種解釋準據澄清對某項或某幾項構成要件要素的疑慮，才能*終決定所選擇的法律規范是否可適用于所面對的案件。因此，熟練掌握法律解釋的知識是成為一名合格完全法律人的*基本的條件。旺克教授研習法律五十多年，總結其社會、法律共同體之經驗，提煉學術與實踐互動形成的共識，匯成此冊小書呈現于世人面前。此種背景，不可不察。（二）雖然本書原本主要為德國的法律初學者而作，但其對于我國法律人也深具啟發意義。我國法律與德國法深刻的承繼關聯，塑造于清末民初的法律轉型，雖曾中斷但業已曲折復興。此種聯系不但表現在我國與德國一樣均為成文法國家，法治后發的中國可以從德國吸取經驗；另一方面也表現為，近些年來，德國于法學的影響在民法、刑法、公法領域皆成不可阻擋之潮流。法學教育的理想也重新清晰地定位于德國的法律人培養模式。參見葛云松：《法學教育的理想》，載《中外法學》2014年第2期；田士永：《“民法學案例研習”的教學目的》，載《中國法學教育研究》2014年第4期。北大、法大、人大、華政、中南、西政、上財、西法大等法學院校開啟了大學法科教育模式的變革，引入輔助核心理論課的鑒定式案例分析練習課，以提升法律解釋與適用能力。而近幾年來已有全面系統地定位于完全法律人模式的教學實踐。比如，中南財經政法大學法學院2016級卓越法律人才實驗班借鑒德國法律人的大學教育框架，革新了培養方案，特別引入專門介紹法律解釋經典方法并以案例操練的法學入門導引課程，配置多門核心課程的案例分析課程，主要以鑒定式進行案例分析，如今已是豐收時節。接受過訓練的同學，在解析案例時，能步步為營地有序思考，較為有意識地運用解釋方法解答法律問題，在實習單位頗受認可。這些都證明了將法學教育的理想定位于完全法律人的培養模式，在我國亦行之有效。盡管有前述諸多高校的實踐經驗，而且鑒定式案例分析（民法中的請求權基礎分析）經由王澤鑒老師的《民法思維：請求權基礎理論體系》的推重早已在學理上廣為大陸法律人所知，但廣泛付諸行動仍有諸多挑戰，如立法不夠完善、包括法律評注在內的法教義學不夠發達。不過，如果認識到法律的生命在于適用，法學的核心價值是服務于法律的適用、實現正義，法學教育的目的是培養實踐人才，那么教育者就無法回避上述挑戰，而只能尋求現實有效的手段促成上述目標的達成。在與美國模式案例教學的競爭中，德國模式鑒定式案例分析逐漸顯現出更適合我國國情的優點。盡管兩者均以實踐為指向，服務于培養法律人將法律規范適用于個案情形的能力。但我國為成文法國家，且在規范體系和規范內容上深受德國影響，在很大程度上可以與鑒定式案例分析無縫對接。盡管鑒定式案例分析于我們有諸多借鑒便利，但將抽象規范運用于個案的鑒定式分析，仍然對適用者提出了遠高于以往的挑戰。對此，德國刑法學家貢特爾·阿茨特（Gunther Arzt）將法律知識的獲取和適用與語言學習過程中對生詞的學習和運用進行了類比：在語言學習過程中我們認識的詞匯肯定比我們會用的詞匯要多得多，系統學習抽象的法律規范就如背單詞，而在個案中適用法律規范就如在日常生活中使用所背誦的單詞。 Gunther Arzt, Die Strafrechtsklausur, 7. Aufl., C. H. Beck, 2006, S. 18. 正如在生活中使用生詞比單純背誦生詞難度大得多一樣，在案件中適用法律規范也比單純學習抽象的法律規范難度大得多。這是因為，與單純學習抽象的法律規范相比，在每一個案例鑒定中，法律基礎的選擇、涵攝思維過程的展示、結果妥當性，都將置于高倍放大鏡的審視之下。司法三段論各步驟之間的邏輯聯系，遠非乍看之下般牢靠。在選擇應予適用的規范時，可能存在多個可用的規范，它們之間可能出現競合或聚合，也可能存在位階差異。在涵攝過程中，構成要件要素的界定或存有實質爭議，與所調整的情形利益狀況相同或相似的情形并未被包含在其中，法律效果可能未依情形做適當的區分。在我國法教義學尚不發達、法律評注初啟航程的背景下，如此種種問題更多，這對法律人既意味著機遇也意味著挑戰。面對這一挑戰，法律人需要有意識地學習，掌握法律解釋、續造的方法，因為這是未來開啟職業生涯的安身立命之本。（三）本書的翻譯也得益于這場由諸多先行者所締造的中德法律交流的浪潮。兩位譯者因德國法學之魅力，循跡而至，沿著中國政法大學中德法學院的航線圖，于2010年赴德交流學習法律。早在2011年年初，譯者之一便在弗萊堡大學法學院圖書館的一個角落里發現了這本小書，接下來一口氣將其讀完并推薦給了另一位譯者。自此，我們便產生了將其譯為中文的愿望。一方面，是因為此前在國內所閱讀的關于法律解釋的中文書籍和文章多出于法理學或方法論的專門研究者之手，因此盡管理論上十分深入，但基本上缺乏與具體部門法中的實例的結合，因而對解釋準據如何適用于具體案件往往著墨不多。另一方面，被譯為中文的相關經典外文著作要求閱讀者具備深厚的法學知識，不適合初學者閱讀。因此，一本以法律適用為導向、適合初學者的方法論書籍實乃緊缺之物。但由于譯者當時德語水平所限，只得將這一愿望深埋心底，冀望于將來。隨著在學習過程中對德國法與德國法學教育理解日深，我們愈發認識到，包括法律解釋在內的法學方法論是每一名德國法律人**的“基本功”，一如扎馬步對習武之人一般。在實戰過程中，馬步雖然不能直接克敵制勝，卻是習武的基礎動作，融于一招一式之中，無處不在。法律解釋對法律實踐的功用亦是如此。盡管它不能單獨解決任何法律案件，但卻通過與實體法和程序法相互配合，構成了法律人生活的日常。也正因為如此，對和法律解釋有關知識的學習、掌握與運用伴隨著法律人整個學習和工作生涯。當法律人進階譯叢主編向我們征詢值得翻譯的書目時，我們毫不猶豫地推薦了本書，這源自我們接受的德國法的系統訓練以及由此產生的對其法學教育的直接體驗、比較、反思和認同，發心祈愿。我們因為中德法律比較研究的原因，成為同班同學，研修不同學科且經常保持著溝通，并由此走向學科的視野融合。刑法、民法是我們的專業，方法論是我們一直以來的共同愛好。在本書翻譯過程中，公法的術語翻譯得到曾韜（科隆大學公法方向）、查云飛（明斯特大學公法方向）的幫助，民事訴訟法方面得益于清華大學任重老師（薩爾大學法學博士）。從這種意義上說，本書是有留德背景的不同學科學者合作翻譯的作品，是正在成型的法律人共同體互動的小小剪影。本書的校讀，有賴北京大學博士生劉凝、中南財經政法大學邱錦銘和中國人民大學李佳臨同學，他們參加過我們旨在培養未來的完全法律人的鑒定式案例分析培訓課程，是其中的佼佼者。他們參與了課程，反饋了對課程的認知，認可并致力于傳播這種法學教育的新理想。在此，對他們在本書譯校過程中所作的貢獻一并表示感謝。同時，感謝讀者諸君賦予本書以中國意義。“法律人進階譯叢”的目的在于促成中國完全法律人之目標的達成，翻譯本書的目的也是如此。請讀者諸君注意，方法論與部門法的學習緊密相關，盡管旺克教授在每一點之下都提供了翔實的案例，但想要深入掌握法律解釋的精髓，建議在閱讀本書之外，配套使用簡明教科書和與其配套的案例教科書。這是因為，一方面，讀者諸君可以將本書所提供的法律解釋與續造的方法適用于教科書中的知識與案例，檢驗自己對其掌握程度；另一方面，更為重要的是，譯者希望讀者諸君通過將本書與簡明教科書和案例教科書配套使用，自始便形成方法論的自覺，而這一點恰為我國當前的法學教育所忽略。對于德國法學教育第二階段所要學習的法庭報告技術的探知和中國化，有賴程序法學者的共同推進。比如民法與民訴法學者的協力與接力，正在展開。或可讓人期待的是，年輕的讀者諸君能夠體認完全法律人理念，了解其整體目標和具體路徑，參與這場跨越時空的作者—讀者對話，接續推動與塑造未來中德法治交流的航程，增益我們的生活世界。 *后但并非*不重要的是，感謝我們家人默默的付出，他們的包容與支持是我們人生*大的財富。雖然盡了*大的努力，但是由于水平所限，錯誤在所難免，還請讀者諸君不吝指正，蔣毅的郵箱是jiangyifreiburg@hotmailcom，季紅明的郵箱是wuyu830614@hotmailcom。蔣毅季紅明 2019年11月12日

無法律解釋(第6版) 作者簡介

作者簡介〔德〕羅爾夫·旺克（Rolf Wank），1943年出生，1977年科隆大學法學博士畢業，1983年獲得民法、商法、勞動法、社會法和法理學的教授資格。1983年即獲得明斯特大學私法教席，執教至1985年，其后轉赴波鴻大學執掌民法、商法、經濟法和勞動法教席，開展教學研究，于2011年退休。旺克教授的研究核心為勞動法和民法，其重點方向也包括商法、社會法和方法論。譯者簡介蔣毅，中南財經政法大學法學院教師，研究興趣：刑法、法學方法論。季紅明，德國漢堡大學法學博士，研究興趣：民法、婚姻財產法、法學方法論。譯叢主編簡介李昊，北京大學法學學士、民商法學碩士，清華大學法學博士，中國社會科學院法學研究所博士后。現任北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院暨法學院副教授、博士生導師，兼任德國奧格斯堡大學法學院客座教授、中國法學會網絡與信息法學研究會理事、北京市法學會理事、北京市物權法學研究會常務理事兼副秘書長、北京中周法律應用研究院秘書長。著有《危險責任的動態體系論》《純經濟上損失賠償制度研究》《交易安全義務論——德國侵權行為法結構變遷的一種解讀》《不動產登記程序的制度建構》（合著）、《中國民法典侵權行為編規則》（合著）等；在《法學研究》《清華法學》《比較法研究》《環球法律評論》等法學核心期刊發表論文四十余篇。主持翻譯“法律人進階譯叢”“歐洲法與比較法前沿譯叢”“歐洲侵權法與保險法譯叢”“侵權法人文譯叢”“外國法學教科書精品譯叢”等多部法學譯叢。

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