包郵民法學方法論研究

作者：姚輝著

出版社：中國人民大學出版社出版時間：2020-06-01

開本： 23cm 頁數： 602頁

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版權信息
內容簡介
目錄
節選
作者簡介

民法學方法論研究版權信息

ISBN：9787300281742
條形碼：9787300281742 ; 978-7-300-28174-2
裝幀：一般膠版紙
冊數：暫無
重量：暫無
所屬分類：
法律
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民法學

民法學方法論研究內容簡介

　　《民法學方法論研究/中國當代法學家文庫》大致遵循當下流行的法學方法論的邏輯結構，從民事法律適用的一些基本命題開始，對民法的科學化和體系化進行了探討。作者以“體系的外部效應”為線索，就民法與憲法、行政法、刑法等公法部門的關系展開分析；同時又在“體系的內部效應”框架下，提出并思考了從民法典體例到各項民法基本制度所存在的若干學理和實務爭點。　　《民法學方法論研究/中國當代法學家文庫》敘述的脈絡是方法論的，因此在完成體系和體系化的描述之后，按照找法（法律淵源）、用法（法律適用），衡平（價值判斷及利益衡量）的順序去鋪陳法學方法論之中的一些基本范疇，但是命題的由來及討論的素材，全部來自民法學研究以及民事審判實踐。　　作為一項關于法律適用的研究，《民法學方法論研究/中國當代法學家文庫》堅持了從實務切入的導向，將糾紛、判例、疑難以及學術爭鳴夾雜在了可能原本會被認為是抽象玄虛的理論闡述當中。　　準確地說，《民法學方法論研究/中國當代法學家文庫》所完成的是一個民法學視野下的方法論觀察，作者關注的焦點，是法學方法論在民法當中的具體實踐，是現世的利害紛爭和司法運作。

民法學方法論研究目錄

民法學方法論研究
目錄

**章法律適用的基本命題1
**節從終點開始1
本體論：法律是什么1
法律科學化的困境4
法學理論的規范性9
法學方法的科學性13
第二節是否存在法律人所獨有的方法15
對法律方法實在性的質疑16
法律方法論的特征22
第三節是否存在“公正”的裁判25
立法論與解釋論26
法律方法論在法律適用中的作用28
法律方法論的法律發現功能32
第四節社科法學v?法教義學42
法學上的原教旨主義42
法教義學的功能46
社科法學對法教義學的批判及其回應50
法教義學的未來53

第二章民法的體系55
**節體系與體系思維55
體系和體系化55
體系思維57
法學方法與法律思維63
第二節體系中的概念66
概念之于體系66
榮譽權：一個關于概念的標本69
個人信息范疇的界定：概念如何產生87
第三節體系化的基礎與路徑94
體系化的理性主義基礎94
體系化的路徑分野與趨同98
第四節民法典中的體系弱化108
法典中的體系弱化因素108
剪不斷理還亂的“債”111

第三章體系的外部效應121
**節憲法基本權利與人格權122
基本權利的雙重性質123
基本權利在私法體系上的展開127
一般人格權133
第二節行政權力與民事權利136
公法和私法136
公權力介入私人關系的理由與界限139
夫妻財產契約中的物權變動159
第三節民刑交叉案件的裁判規則：以合同效力為例171
問題的由來171
民法與刑法173
涉犯罪合同的效力176

第四章體系的內部效應182
**節民商關系182
漸行漸遠？183
以外觀主義為視角的一個觀察185
何去何從189
第二節人格權法的體系定位191
民法體系化中的人格權編191
人格權請求權與民事責任體系192
人格權請求權的體系價值199
第三節基本原則的體系效應206
以公平原則為例206
以綠色原則為例217
第四節民事責任這個筐231
責任的緣起231
“權利救濟”抑或“民事責任”237
第五節物權行為這個梗240
任督二脈240
物權行為獨立性242
物權行為無因性245
“無權處分”這道題248
爭議未有窮期250

第五章民事法律淵源252
**節法典化的反思252
作為法學方法的法源學說252
體系的終結抑或開端254
民法典何以保持開放性257
第二節制定法實證主義下的民法法源259
制定法實證主義與民法典259
民法典與社會現實生活的斷裂260
對制定法實證主義的批判與方法論的轉向261
方法論視域下思考維度的轉換263
第三節以民法的適用為坐標原點的法源論266
法源與“法”：對法或法律的另一種解讀268
形式主義與功能主義272
立法權由立法者向法官讓渡的法社會學分析280
第四節習慣作為法源281
習慣與習慣法282
作為大前提的習慣285
第五節司法解釋的生命力286
中國特色的法源286
司法解釋對立法的促進：以隱私權規則創制為線索289
借題發揮：路在何方294
附論：民事指導性案例的方法論功能296
第六節題外話：學說的價值309
法律的神經309
“同命不同價”背后的法理311

第六章民法規范類型314
**節類型化的基礎與意義314
民法規范類型化的基礎314
民法規范的類型化方法315
民法規范類型化的意義318
比較法上的類型化理論320
第二節民法規范類型化328
簡單規范330
復雜規范331
第三節效力性強制性規范認定：
以《合同法》第52條為切入342
判例的展開342
《合同法》第52條之規范目的343
效力性強制性規范的判定345

第七章法律適用及漏洞填補354
**節法律事實的形成與認定354
什么是法律事實357
法律事實的形成362
法律事實的認定365
夫妻共同債務的認定371
第二節法律解釋的民法面向378
法律解釋的本體論378
法律解釋與民事審判382
意思表示的解釋規則及其路徑384
第三節法律漏洞填補的實證考察407
法律漏洞407
情事變更411
“買賣型擔保”是什么擔保419
非典型擔保的裁判規則432

第八章民法中的價值判斷453
**節作為方法論的價值判斷454
價值判斷的價值454
價值判斷的成因456
價值判斷的表現形式457
民法價值體系的獨立性466
第二節價值判斷規則469
人類對實體價值標準的探索歷程470
價值判斷規則形成的思想基礎474
價值判斷規則架構479
第三節價值傳遞路徑：一般條款489
一般條款及不確定概念489
具有價值滿足能力的一般條款492
公序良俗在體系整合中的作用494
第四節價值判斷的輔助技術503
法律淵源識別504
解釋的方法507
價值判斷的適用步驟507
第五節標本與分析512
利益衡量論512
誰的“避風港”528
以物如何抵債534
“借名”的窘迫553
職業打假行為的裁判路徑575

徘徊在研究的邊緣――后記600

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民法學方法論研究節選

法律科學化的困境 “科學”與“法學” 卡爾?恩吉施在其《法律思維導論》的**章“導論”中開篇就說到，“假如法律者瀏覽一下自己周圍的精神和文化科學，法學也歸于其中，那么，他必定會帶著羨慕和憂慮發現，大多數科學可能比他自己的科學對于門外漢來說，允許特別考慮到更多的興趣、理解和信賴。”[[德]卡爾?恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，北京，法律出版社2004年版，第1頁。]確實，當我們吹噓法學的科學性或者爭辯法學究竟是不是一門科學的問題時，往往會出現學者所指出的這樣的場景，即如果我們貿然向自然科學工作者追問諸如數學、物理學等學科是否具有科學性時，多半會遭人側目，但當我們面對法學是否具有科學性的追問時，回答卻往往不那么有底氣。[ 參見王碩：《法學，一門永遠 “在路上”的科學――讀耶林》，載《福建法學》2011年第4期。]這一頗具畫面感的描述，也恰恰昭示了法學這門科學的某些“非科學”的特質。當然，造成這種現象的一個很重要原因其實在于，當我們討論科學時，論說者心中的“科學”究竟是什么。如果所謂科學的判斷標準僅僅是指自然科學的話，作為社會科學的法學，確實很難走進所謂“科學”的殿堂。事實上，在質疑或否認法學是一門科學時，論者主要都是從自然科學的認定標準入手展開，具體而言包括以下幾個方面：首先，批評者認為法學在研究方法上并非如自然科學一般是立足于經驗的。在自然科學中，科學是以對客觀世界的觀察、測量、計算為基礎，并立足于經驗的角度對問題進行觀察和解答，其首要任務是獲取相應的數據，進而依靠實驗數據的支撐才能夠證明結論的正當性與必然性。[ 參見胡玉鴻：《法學是一門科學嗎》，載《江蘇社會科學》2003年第4期。]法學則不然，法學推理無法像自然科學一般通過獲取實驗數據，而是通過演繹與歸納等方法完成，其研究結果無法保證百分之百的準確性，也難言具有確定性。[ 當然，也有學者堅持，法學作為社會科學也應當接受經驗證據的進一步檢驗。實驗方法作為一種總結經驗并用經驗證據論證或反駁命題的方法，在包括法學的社會科學內的各類實證科學中都得到普遍使用，法學實驗方法包括人工可控實驗、自然實驗、田野實驗等。參見劉莊：《法學中的實驗方法》，載《中國法律評論》2018年第6期。]在法學的科學性爭論*為激烈的19世紀，支持法學具有科學性的學者曾試圖論證法學也可以建立在經驗之上。如德國學者波斯特在1867年出版名為《法的自然規律》的著作，力圖使法學像自然科學一樣建立在經驗的基礎上，以獲得支配各種法律制度或法的一般發展過程的規律。[ 參見張世明：《再思耶林之問：法學是一門科學嗎？》，載《法治研究》2019年第3期。]再如，盡管現代侵權法理論的發展已經極大地豐富了對于人在行為時的過錯的判斷方法，但是，對于一個本質上是主觀心理狀態的現象，人的經驗在此仍然顯得一籌莫展。雖然過錯的判斷標準從主觀標準日漸向客觀標準靠近，但是對于客觀過錯的證明同樣存在著困難。過錯證明的發展軌跡從主觀過錯到客觀過錯，再到過錯推定，包括“客觀過失學說”在法律上的采納，與其說是人類經驗的增加，毋寧是侵權行為法的職能從制裁、抑止向補救轉化的表現，目的無非是要回應社會對受害人提供補救的需要。這一系列為便宜過錯證明的方法的出現，只是一次次在顯現過錯證明之不易。原因就在于，與自然科學領域的定義不會直接引起有關人們的行為及其利益的變化不同。[舒國瀅等：《法學方法論》，北京，中國政法大學出版社2018年版，第59頁。]作為法學概念的過錯是一個評價性概念，只有將其本質理解為主觀的東西，才能獲得合理的說明。只是根據判斷標準、方法的不同，才有所謂主客觀過錯的區分問題，而在現代社會，客觀過錯占據了主導地位。在這樣的大趨勢下，有些國家的學說用主觀過錯的語匯行客觀判斷之實，反倒使本就紛繁復雜的主客觀過錯更顯盤根錯節。其次，在自然科學的研究中，主觀價值判斷應當是盡量予以避免的，亦即自然科學的研究乃價值中立的，“科學本身不能建立在價值判斷之上”。 [[德]卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京，商務印書館2015年版，第316頁。]但法學研究方法則不同，價值判斷是法學研究中繞不開的問題。不管承認抑或不承認，法律制度本身就是規范化的產物，不論何種法律規范，都帶有強烈的應然色彩，是一種應然的判斷而非客觀描述。[陳瑞華：《論法學研究方法》，北京，北京大學出版社2009年版，第30頁。]“法學只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解。”[[德]G?拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，北京，法律出版社2005年版，第4頁。]在法學研究中，即使價值判斷不是其主要目的，也是難以回避的重要手段，雖有法學實證主義者倡導“價值無涉”的理念，但這并不現實，因為剝離了價值取向的純粹“律學”，毋寧就是對現狀的維護。[耶林便直白地指出，這種極端實證化的思想猶如法律機器中毫無思想可言的齒輪，這將對法學研究必將產生嚴重的危害。這種實證主義者確實沒有資格主張“科學”的名號。參見[德]馮?耶林：《法學是一門科學嗎？（上）》、李君韜譯，載《比較法研究》2008年第1期。]甚至可以說，無論古今，“每一項法律規范都是一種價值判斷，這構成了法律思想史上一個富有魅力、令人神往的永恒主題。”[參見黃文藝：《法學是一門什么樣的科學》，載《法制與社會發展》2001年第3期。]也正是因為法學研究離不開價值判斷，因此主觀要素就必須被納入考量，但正如上文關于侵權法當中的過錯的判斷所描述的，主觀要素根本無法以經驗進行推導，這也就導致了法學研究的客觀性缺失，也使之不符合自然科學研究的基本要求。 *后，自然科學的研究對象具有確定性，而且得出的結論是可驗證的，但法學的研究對象卻總在變化，研究結論也不一定可以被反復驗證。詳言之，自然科學的研究對象是大千世界的萬物自然，這些事物本身在諸如物理、數學等學科創立前就已經存在，它們在人類的認知中只是被發現而非被創造，因此具有客觀性，不會因為人的意志而發生改變，這也決定了依照實驗得出的結論是唯一且可驗證的。法學則與之相反，法學研究的對象是人與人之間的社會關系，其不僅會受到人們主觀意志的支配，而且繁復多變。[基爾希曼的概括極為經典：既然法學只關注偶然，它自己也就變成了一種“偶然”，立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻成為廢紙。參見[德]馮?基爾希曼：《作為科學的法學的無價值性――在柏林法學會的演講》，趙陽譯，載《比較法研究》2004年第1期。]法據以作為研究內容的實證法本身就飄忽不定，由此衍生出的法學研究就無法用設定好的場景來進行法學研究的實驗，也無法對法學研究的資料進行準確量化；加之法學研究的題材關涉到人的動機與目的等復雜內容，就使得法學研究的結論常常不具有可重復性，難以經受住時間的考驗。[ 參見張世明：《再思耶林之問：法學是一門科學嗎？》，載《法治研究》2019年第3期。]研究對象的不確定性和由此導致的結論的不可重復性，也是基爾希曼等法學家對法學不屬于科學的評判中的重要論據之一。上述質疑對法學的科學化之路提出了巨大挑戰，如果將自然科學意義上的“科學化”設定為法學的發展目標，那么確實很難說法學已經達到了上述“科學”標準。然而，主張法學是一門科學的人們斷然不會完全認同上述標準，他們始終堅持，雖然法學不具有自然科學的某些屬性，但法學自身同樣具有系統理性的科學方法。[ [德]卡爾?拉倫茨：《論作為科學的法學的不可或缺性――1966年4月20日在柏林法學會的演講》，趙陽譯，載《比較法研究》2005年第3期。]換言之，在何種意義上使用“科學”這一概念，決定了法律究竟是不是一門科學。甚至，即使以“科學”標準來衡量，法學的科學性在某些學者看來也毫不遜色。比如按照一種觀點，法教義學就滿足了很多對科學來說典型的條件；它是主體間的，創造了普遍化，并使較簡單的理論優越于復雜理論。另外，在法學理論中理論和數據之間的差別，有著如同在經驗科學中的同樣重要性。*后，科學理論的模式，也可有成效地用于法學。[ [德]烏爾弗里德?諾依曼：《法律論證學》，張青波譯，北京，法律出版社2014年版，第117頁。] 盡管諸如概念法學、價值法學、社會法學、歷史法學等等眾多法學理論的存在及其仍在流播，也許真的會成為法學還不是一門科學的明證。[ 參見談話錄：《權利沖突與權利順位：民商事案件中的利益衡量與裁判方法》，載《人民司法（應用）》2016年第25期。]但是這并不意味著法學在科學化的道路上自暴自棄，相反，嘗試的成功或者失敗，激發的是對于法律科學性的更深層次反思。盡管人們對“科學”二字所做出的定義千差萬別，但科學的重要特征之一便是“透過現象看本質”，即揭示出復雜多變的現象背后的規律，這也正是法律人念茲在茲的目標。就算法學是一門時刻處于變化中的學問，但法學研究者仍然一直孜孜以求對法學本質規律的探尋，從這個意義上講，法律研究已然成為近代科學理性的真實體現。

民法學方法論研究作者簡介

姚輝，中國人民大學法學院教授，教育部人文社科（法學）重點研究基地“民商事法律科學研究中心”主任。祖籍浙江紹興，1964年8月出生于江西南昌。本科就讀于華東政法學院（現華東政法大學）法律系，研究生就讀于中國人民大學法學院并先后獲法學碩士、博士學位。1991年碩士畢業留校任教至今，其間于2013年1月至2015年8月掛職擔任最高人民法院民事審判第一庭副庭長。目前的社會兼職主要包括：中國法學會民法學研究會常務理事、中國法學會網絡與信息法學研究會副會長、中日民商法研究會副會長、最高人民法院特邀咨詢員、最高人民檢察院民事行政訴訟監督案件專家委員會專家、國家市場監督管理總局合同監管專家評審委員會成員、北京市人民政府立法工作專家委員會委員、中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）以及深圳國際仲裁院等多家仲裁機構仲裁員。主要研究領域人格權法、合同法及侵權責任法。

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