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法外說法 版權信息
- ISBN:9787301311257
- 條形碼:9787301311257 ; 978-7-301-31125-7
- 裝幀:70g純質紙
- 冊數:暫無
- 重量:暫無
- 所屬分類:>
法外說法 本書特色
著名刑法學家陳興良教授主編著作序跋109篇。 一部序跋編織的簡明中國刑法學術史。
法外說法 內容簡介
《法外說法》是有名刑法學家陳興良教授的序跋集之一。陳興良教授的序跋集分為《法外說法》《書外說書》《道外說道》三部,本書收錄了作者針對他主編的學術著作撰寫的序和跋,共計109篇。作者用主編這一方式集合學術研究力量和智慧,記錄學術活動,倡導與建構新的刑法學術研究模式,也借主編序跋表達學術主張,流露思想情感,推薦年輕刑法學者,成為中國刑法學術史和作者個人學術史的重要組成部分,在刑法學術資源整合、學術思想交流、學術人才推廣方面發揮了不可替代的作用。
法外說法 目錄
“陳興良作品集”總序
前言
**版前言
1《正當防衛論》前言
2《正當防衛論》(第二版)出版說明
3《正當防衛論》(第三版)出版說明
4《刑法哲學》前言
5《刑法哲學》后記
6《刑法哲學》(再版)前言
7《刑法哲學》(修訂版)前言
8《刑法哲學》(修訂二版)前言
9《刑法哲學》(修訂三版)前言
10《刑法哲學》(第六版)出版說明
11《共同犯罪論》前言
12《共同犯罪論》后記
13《共同犯罪論》(再版)前言
14《共同犯罪論》(第二版)出版說明
15《共同犯罪論》(第三版)出版說明
16《遺傳與犯罪》跋
視角轉換
17《遺傳與犯罪》后記
18《法條競合論》前言
19《刑法的人性基礎》序
20《刑法的人性基礎》后記
21《刑法的人性基礎》(第二版)前言
22《刑法的人性基礎》(第三版)出版說明
23《刑法的人性基礎》(第四版)出版說明
24《當代中國刑法新理念》代序
呼喚法學研究的主體意識
25《當代中國刑法新理念》代跋
刑法理論的前景展望
26《當代中國刑法新理念》后記
27《當代中國刑法新理念》(第二版)出版說明
28《刑法疏議》前言
29《刑法疏議》代序
嬗變與遞進:從1979年《刑法》到1997年《刑法》
30《刑法疏議》代跋
法的解釋與解釋的法31《刑法的啟蒙》代序
渴望啟蒙
32《刑法的啟蒙》代跋
緬懷片面
33《刑法的啟蒙》后記
34《刑法的啟蒙》(第二版)序
35《刑法的啟蒙》序
36《刑法的啟蒙》(第三版)序
37《刑法的價值構造》前言
38《刑法的價值構造》后記
39《刑法的價值構造》(第二版)出版說明
40《刑法的價值構造》(第三版)出版說明
41《走向哲學的刑法學》序言
42《走向哲學的刑法學》代序
學術自傳:一個刑法學人的心路歷程
43《走向哲學的刑法學》(第二版)出版說明
44《當代中國刑法新視界》代序
法學家的使命:刑法更迭與理論更新
45《當代中國刑法新視界》后記
46《當代中國刑法新視界》(第二版)出版說明
47《刑法適用總論》前言
48《刑法適用總論》后記
49《刑法適用總論》(第二版)出版說明
50《刑法適用總論》(第三版)出版說明
51《本體刑法學》代序
一種敘述性的刑法學
52《本體刑法學》后記
53《本體刑法學》(第二版)出版說明
54《本體刑法學》(第三版)出版說明
55《當代中國刑法新境域》代序
法治國的刑法文化
56《當代中國刑法新境域》后記
57《當代中國刑法新境域》(第二版)出版說明
58《陳興良刑法學教科書之規范刑法學》后記
59《規范刑法學》(第二版)出版說明
60《規范刑法學》(第四版)出版說明
61《規范刑法學(教學版)》序
62《規范刑法學(教學版)》(第二版)序
63《刑法理念導讀》(修訂版)前言
64《刑法理念導讀》后記
65《刑法理念導讀》(第三版)前言
66《刑法縱橫談——理論·立法·司法(總則部分)》序
67《刑法縱橫談(總則部分)》(增訂版)序
68《刑法縱橫談(分則部分)》序
69《當代中國刑法新徑路》代序
法律在別處
70《當代中國刑法新徑路》后記
71《死刑備忘錄》序
72《死刑備忘錄》后記
73《口授刑法學》出版說明
74《口授刑法學》(第二版)出版說明
75《口授刑法學》代跋
在法條的桎梏中獲得精神的自由
76《刑事法治論》出版說明
77《刑事法治論》(第二版)出版說明
78《刑法學的現代展開》后記
79《刑法的格致》序
80自選集(《刑法的格物》《刑法的致知》)前言
81《走向規范的刑法學》出版說明
82《判例刑法學》序
83《判例刑法學》(第二版)出版說明
84《判例刑法學(教學版)》代序
案例指導制度:以法律規則形成機制為線索的考察
85《判例刑法學(教學版)》后記
86《判例刑法學(教學版)》(第二版)序
87《教義刑法學》代序
走向教義的刑法學
88《教義刑法學》后記
89《教義刑法學》(第二版)前言
90《教義刑法學》(第三版)出版說明
91自選集(《走向哲學的刑法學》《走向規范的刑法學》
《走向教義的刑法學》)前言
92《罪刑法定主義》代序
《大清新刑律》頒布暨罪刑法定主義引入中國百周年祭
93《罪刑法定主義》后記
94《兩岸刑法案例比較研究》序
95《刑法的知識轉型(學術史)》出版說明
96《刑法的知識轉型(學術史)》代序
為刑法學寫史
97《刑法的知識轉型(學術史)》(第二版)出版說明
98《刑法的知識轉型(學術史)》(日文版)序
99《刑法知識論》出版說明
100《刑法的知識轉型(方法論)》出版說明
101《刑法的知識轉型(方法論)》代序
刑法知識的去蘇俄化
102《刑法的知識轉型(方法論)》(第二版)出版說明
103《人民法院刑事指導案例裁判要旨集成》序
104《立此存照:高尚挪用資金案側記》序
105“陳興良序跋集”《法外說法》《書外說書》后記
106“陳興良刑法研究系列”總序
107“陳興良刑法學”作品集總序
108“陳興良刑法學”《刑法研究》文集總序
法外說法 節選
《刑事法評論》(第40卷)主編絮語 [陳興良主編:《刑事法評論》(第40卷),北京大學出版社2017年版。] 1997年的春天,無論是對于國家來說,還是對于我個人來說,都是一個值得懷念的季節,是一個難以忘懷的季節。這一年的3月14日,全國人民代表大會通過了刑法修訂,這就是1997年《刑法》。這是國家法治建設之幸,也是刑法學人之幸!缎谭ā返男抻嗩A示著我國刑法理論即將迎來發展的契機。正是在這種背景下,我主編的《刑事法評論》在中國政法大學出版社的大力支持下正式出版!缎淌路ㄔu論》的創辦,為刑事法的學術研究開辟了一個發表的園地,也為刑事一體化提供了一個踐行的契機。轉眼之間,二十年過去了。如今,我們慶!缎淌路ㄔu論》出版二十周年,同時也是慶祝1997年《刑法》修訂二十周年。二十歲對于一個人來說,正值青春時節;二十年對于一部刑法典,對于一本出版物來說,也正是大好年華。 我在刊登于《政治與法律》2017年第3期的《回顧與展望:刑法學的研究現狀和發展方向——刑法教義學的發展脈絡——紀念1997年刑法頒布二十周年》一文中,對自1997年《刑法》頒布以來二十年的刑法學發展進程,以刑法教義學的發展脈絡為中心進行了歸納性的描述。在該文中我提出了以下判斷:“1997年至今是我國刑法教義學茁壯成長的階段。我國刑法學經過二十年長足的發展已經脫胎換骨重獲新生,刑法教義學的基礎已然奠定;仡欉@段刑法學發展的歷史,對于明確我國刑法學的學術走向具有參照意義!痹谶@一立法與理論的背景中,觀察《刑事法評論》所刊登的刑法論文所反映出來的刑法理論研究的發展脈絡,可以明顯地發現從立法論到司法論的轉變,其實也就是刑法教義學在我國生根落地的歷史進程。 在1997年《刑法》修訂初期,也就是《刑事法評論》創刊之初,我們組織的稿件還是圍繞著《刑法》修訂展開的,更多地表現為一種立法論的研究。在《刑事法評論》(第2卷)的主編絮語中,我對此作了如下說明:“在《刑事法評論》第1卷組稿之時,正值《刑法》修訂進入*后階段。為此,我們開設了一個欄目:‘刑法修改的理論期待’,F在,《刑法》修訂已經完畢,修訂后的《刑法》已于1997年10月1日實施。那么,修訂后的《刑法》在多大程度上實現了理論期待呢?為此,本卷開設一個專欄加以探討。這就是‘修訂后的刑法:理論評判’……從獨立的學術品格出發,我們堅持對修訂后的《刑法》做一種客觀的評價,這也就是第2卷和第3卷中‘修訂后的刑法:理論評判’這個欄目設立的主旨!痹凇缎淌路ㄔu論》(第1卷)設置了“刑法修改的理論期待”專欄,在第2卷和第3卷設置了“修訂后的刑法:理論評判”的專欄,分別對《刑法》的總則和分則的主要專題進行了評析和探討。在此后一個時期,《刑事法評論》針對修訂后的《刑法》的解釋與適用發表了相關論文,為《刑法》的實施作出了學術貢獻。 從以立法論為中心到刑法教義學的學術轉變,是一個悄然而至的過程。這里值得一提的是,在《刑事法評論》(第3卷)的“判例研究”欄目中,圍繞著“宋福祥案”,發表了一組(六篇)有關故意不作為殺人案的論文(十二萬字)。宋福祥案件雖然只是個案,但對該個案的研究,從某種意義上說是我國刑法學界從案例分析向判例研究轉變的肇始,也是我國刑法教義學的萌芽。根據《刑事法評論》(第3卷)的主編絮語的記載,當時是周光權提議對宋福祥間接故意不作為殺人案進行學理研究,我深以為然,并得到張明楷、曲新久等諸位同仁的積極響應,分頭寫出了研究論文。呈現在讀者面前的這組論文,并不是簡單的對“宋福祥案”的分析,而是從刑法教義學角度對該案涉及的不作為犯罪的作為義務、不作為犯罪的因果關系、不作為犯罪的罪過形式等專門問題進行的深入研究。不僅如此,還對疑難案件判決的合法性的獲得,以及對宋福祥在權利場域中的個人命運等超越實在法的法理問題進行了論述。從現實案件中發現問題,并從刑法教義學上進行闡述,由此獲得學理上的提升。自從《刑事法評論》(第3卷)刊載了對宋福祥案的研究論文以后,這個案件就成為在我國刑法學界*為著名的案件之一,時常被人們提起。盡管對于該案的定罪處罰在當時就存在意見分歧,至今這種分歧仍然存在,但這個案件的研究還是為我們打開了一扇走向刑法教義學的大門。 在刑法教義學發展過程中,涉及一個刑法的知識轉型問題。對傳統的刑法理論的批判與對國外刑法理論的引入成為推動這種刑法知識轉型的必要條件,而《刑事法評論》在這兩個方面都起到了重要的作用。例如,對作為傳統刑法學核心觀念的社會危害性,我在《法學研究》2000年第1期發表了《社會危害性理論——一個反思性檢討》一文,對此進行了全面的抨擊。在2000年6月出版的《刑事法評論》(第6卷)刊登了劉為波的《詮說的底線——對以社會危害性為核心話語的我國犯罪觀的批判性考察》一文。我認為,這篇論文對作為一種元語言敘述模式的社會危害性話語進行批評的廣度與深度都要超過我的認知。劉為波的論文指出了社會危害性話語與罪刑法定原則及其所表達的自由主義思想之間根本性的無法消弭的緊張關系,觸及了從專政刑法到法治刑法轉變的一個要害問題。在論文中,劉為波并不僅僅局限于對社會危害性理論的“破”,而且致力于對一種人本犯罪本質觀的倡導:闡揚犯罪本質的深層的批判、設限意義,就需要摒棄“社會危害性”這一闡釋話語,移用西方的法益概念;從傳統的對刑法已然保護利益的客觀描述,轉向對刑法可以保護(可以進入刑法視野)的利益的思考,從而為刑法有權染指的范圍設定一條底線。在此,劉為波主張引入法益觀念,尤其是強調人權保護的個人法益觀。這些思想即使是在現在,我認為仍然具有相當的針對性與現實性。緊隨著劉為波的論文,在2000年10月出版的《刑事法評論》(第7卷)刊登了勞東燕的論文:《社會危害性標準的背后——對刑事領域“實事求是”認識論思維的質疑》。該文深入到社會危害性標準的背后,對支撐著社會危害性理論的實事求是的認識論思維提出了質疑。在該文中,勞東燕對作為意識形態的實事求是的批判,主要還是說它為社會危害性理論提供了哲學根據。例如,根據社會危害性理論,只要行為具備社會危害性的,就應當受到刑法處罰。刑法有規定的,按照刑法規定處罰;刑法沒有規定的,通過類推進行處罰。確實,類推適用是以實事求是為根據的,從實事求是中獲得了政治正確。而根據罪刑法定原則,只有刑法有規定的,才能認定為犯罪。就對于具有社會危害性的行為因為刑法沒有規定所以不能認定為犯罪而言,是違反建立在社會危害性之上的實事求是的。因此,這種批判是具有一定的現實意義的。這些具有較強的思想性并容易引起爭議的論文發表在“理論爭鳴”欄目中,表明《刑事法評論》對于一切有益于學科發展的學術爭辯都持積極肯定的態度。從某種意義上可以說,這種前沿性的思維也正是推動學術向前發展的動力。 在刑法教義學的發展過程中,來自德日刑法學的知識涵養是不可或缺的!缎淌路ㄔu論》在翻譯介紹德日刑法教義學方面也作出了自己的貢獻。刑法教義學發源于德日,在過去相當長的時間內,受到政治因素的影響,這些刑法教義學知識被摒棄于國門之外。只是在改革開放以后,隨著國門打開,德日刑法教義學知識才逐漸被引入我國。為了增加對德日刑法教義學知識的了解,《刑事法評論》設立了“域外傳譯”和“域外視野”這兩個常規性欄目。前者以刊登翻譯作品為主;后者以刊登中外比較介紹性論文為主。在“域外傳譯”欄目中,翻譯了一大批德日著名學者的論文,例如,德國的羅克辛、許乃曼、魏根特等,日本的西田典之、山口厚等。這些譯文比其他出版物更早與讀者見面,在我國刑法學界產生了較大的學術影響。例如,羅克辛教授的《刑事政策與刑法體系》一文,就是蔡桂生翻譯,*初刊登在《刑事法評論》(第26卷),后來中國人民大學出版社發行了單行本,是對我國刑法教義學研究具有重要參考價值的一部作品。在該卷的主編絮語中,我指出:“羅克辛教授的《刑事政策與刑法體系》一文,著重探討了如何將刑事政策引入刑法教義學體系的問題,這對于我國建立刑法教義學體系也是具有重要啟迪意義的。以往我們對刑事政策與刑法關系的了解,都是一種外在的視角,或者說是一種外在的相關性。而羅克辛教授則開啟了一種考察刑事政策與刑法關系的內在視角,使刑事政策能夠通過刑法教義學而發生實在的影響,這對于我國的刑事政策研究和教義刑法學的研究都是一種借鑒。”正是在羅克辛教授在該文中提出的思想的影響下,我在《中外法學》2013年第5期發表了《刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》一文。這篇論文強調了在中國目前的刑法教義學研究中,既要以刑事政策作為刑法教義學的引導,更要注重通過刑法教義學對刑事政策的邊界加以控制。我的這篇論文是在羅克辛教授的啟迪下產生的學術成果,也是學習之作。可以說,在《刑事法評論》上刊登的大量翻譯與介紹德日刑法教義學的論文,如同細雨般滋潤了我國刑法學術園地,催生了我國刑法教義學的成長壯大。 從《刑事法評論》發表的刑法論文來看,也可以明顯地發現教義學的色彩越來越濃這樣一個趨勢。以對不作為的作為義務這個刑法教義學問題為例,1999年刊登在《刑事法評論》第3卷中的我的《論不作為犯罪之作為義務》一文,與刊登在2015年《刑事法評論》第35卷中的孫立紅的《規范性的事實支配與不真正不作為犯——基于對三種不作為犯理論的批判性思考》一文相比,之間相距了十六年時間,可以清晰地看出在不作為犯的作為義務問題上的理論進展。對于孫立紅的論文,在主編絮語中,我指出:“孫立紅的《規范性的事實支配與不真正不作為犯——基于對三種不作為犯理論的批判性思考》一文,是近年來我所見到的關于不作為犯分析的一篇力作。作者以三種不作為犯理論為出發點進行思考,這里的三種不作為犯理論是指根據徹底的事實支配標準、單一的義務犯標準以及結合這兩者對不作為犯的正犯性所作的分析。作者對這三種理論作了批判性考察,提出了規范性事實支配的觀點,并對此進行了深入的論證。從該文可以看出,作者對于羅克辛教授的事實性支配以及義務犯理論都具有較為深刻的理解,并將之運用于對不純正的不作為犯的分析,表明作者具有較為扎實的理論功底。該文在我國關于不純正的不作為犯的理論研究中獨樹一幟,具有鮮明的學術特色,值得嘉許!贝_實,這兩篇論文真實地展示了我國在不作為犯的作為義務問題上的學術水平從低到高的發展進程,這也正是我國刑法教義學水平提升的一個縮影?梢哉f,《刑事法評論》二十年來的成果逐漸展現了我國刑法教義學的進程,因而是一部我國刑法教義學的發展史。 從《刑事法評論》創刊之初,我就確立了《刑事法評論》的編輯宗旨,這就是:“竭力倡導與建構一種以現實社會關心與終極人文關懷為底蘊的、以促進學科建設與學術成長為目標的、一體化的刑事法學研究模式!边@里的一體化的刑事法學研究模式,也就是刑事一體化。刑事一體化的思想是儲槐植教授倡導的,《刑事法評論》將刑事一體化作為自己的學術追求,竭力踐行。當然,對刑事法各學科做貫通性的研究,這是存在難度的。因為,在刑事法各學科之間畢竟存在畛域之分。付立慶教授在《刑事一體化:梳理、評價與展望——一種學科建設意義上的現場敘事》[載《刑事法評論》(第14卷)]一文中,曾經將《刑事法評論》稱為刑事一體化理念的群體化實踐,從而將儲槐植教授的刑事一體化這一多少帶有口號性質的個體化表述演變為一種群體化的自覺實踐。在我看來,刑事一體化更意味著一種方法論,而不是一個人同時研究刑法與刑事訴訟法。整個刑事法是以犯罪為中心的,刑事是與犯罪相同的一個用語,而一體化是指將犯罪的形態(犯罪學)、對策(刑事政策)、程序(刑事訴訟法)、刑法(刑事實體法)和行刑(刑事執行法)貫通地加以把握!缎淌路ㄔu論》以刑事法為研究內容,包括刑法、刑事訴訟法、監獄法、刑事政策、犯罪學等相關學科,因而具有較大的理論輻射面。從二十年來《刑事法評論》發表的論文來看,雖然以刑法為主,但還是兼及刑事法的其他學科。即使是在刑事訴訟法等其他學科,也發表了優秀成果。例如,馬明亮發表在《刑事法評論》(第17卷)的《協商性司法:一種新型的司法模式》,張慶方發表在《刑事法評論》(第12卷)的《恢復性司法——一種全新的刑事法治模式》,以及汪明亮發表在《刑事法評論》(第19卷)的《論犯罪飽和性生成模式:犯罪宏觀生成模式研究》,在各自領域都是前沿性的成果。 《刑事法評論》出版二十周年,見證了二十年來我國學術發表在出版市場的重大變化。二十年前,我國學術界還存在著嚴重的發表難的問題,這也是當時大量連續出版物問世的主要原因。連續出版物是在我國對公開發行的學術刊物進行數量管制條件下所特有的一種現象,因為在公開發行的刊物上發表論文難,因此出現了所謂以書代刊的連續出版物?梢栽囅,如果沒有刊物的嚴格管制,也就不需要以書代刊。當然,以書代刊現象的出現還與我國學術出版事業的蓬勃發展有關。對于出版物雖然采取書號管制,但這種管制相對來說寬松一些。因此,當時出現了大量以購買書號形式進行民間出版的所謂書商,成為出版業發展的重要推動力量。書商起初是青睞流行讀物,后來又進入學術領域,尤其是法律領域。隨著我國立法的發展,對法律的研究不斷深入,司法實踐對于法學學術的需求愈來愈高,這就推動了法學的學術出版事業。《刑事法評論》正是在這樣一種背景下應運而生,為刑法理論研究成果的發表提供了一個園地。將近二十年過去了,在這期間我國的學術發表情況發生了重大變化。隨著法學刊物以及雖不是專門法學刊物但設有法學欄目的刊物數量的增加,法學發表條件得到了較大的改善。因此,出現了各種對法學刊物的評價指標或者評價系統,包括核心刊物和權威刊物等的劃分,不同的刊物對作者與作品提出了不同的要求。在這種情況下,呈現出了刊物的等級化與階層化。出于評職稱等需要,優秀學者偏向于在核心刊物和權威刊物上發表論文,由此擠壓了年輕學者以及在讀碩士研究生、博士研究生發表論文的空間?梢詫Ρ,我在碩士研究生階段就在《法學研究》上發表論文(1984年第2期《論教唆犯的未遂》),在博士研究生階段就在《中國社會科學》上發表論文(1987年第4期,與邱興隆合著《罪刑關系論》),而現在幾乎是不可能的;谝陨显颍B續出版物就成為年輕學者和學生發表論文的主要場所。現在,《刑事法評論》的作者群主要就是年輕學者和學生?梢哉f,《刑事法評論》*值得驕傲的就是培養了一批年輕學者,這些年輕學者現在已經成為我國刑法學界的中堅學術力量。我期望,《刑事法評論》成為未來著名的刑事法學者發表處女作的場所,真正成為刑事法學者成長的學術搖籃。 從1997年到2017年,是《刑事法評論》的二十年,也是我學術人生從40歲到60歲*為重要的二十年。在1997年之前,我完成了刑法哲學三部曲;從1997年開始,我向刑法教義學轉向,開始更為關注實定法,開啟了另外一段學術路程;厥淄,我可以自豪地說,我沒有辜負時代,沒有辜負學術。 本卷是《刑事法評論》(第40卷),也是值得紀念的一卷。本卷的主題,我確定為“教義學的犯罪論”,是在法教義學的意義上構造犯罪論體系,這是我國刑法學理論當前面臨的一種知識選擇。 在“理論前沿”欄目中,發表了三篇論文:**篇是劉濤的《實質法益觀的批判:系統論的視角》,第二篇是杜治晗的《假定的因果關系反思:具體問題與歸因思維》,第三篇是蔡仙的《過失犯中結果避免可能性理論的法理展開——以“逾越能力則無義務”原則為解釋中心》。這里需要指出,所謂理論前沿,是指采用新方法研究老問題或者采用老方法研究新問題,這種研究具有探討與探索的性質,因而值得提倡。劉濤的論文采用系統論的方法,對實質法益觀進行了批判。該文所說的系統論是指盧曼的社會系統論,這種觀點將整個社會視為一個具有自洽性的系統。系統理論指出了現代社會系統的二階觀察建立在系統/環境區分的基礎上。一種社會子系統的運作成為另外一個系統的環境,反之亦然。通過系統間的耦合機制,將對方看成自身系統自我指涉的環境,將其他系統產生的溝通看作自身系統符碼運作和程式構建的信息,通過對外部指涉進行內部溝通,也就是將外部環境中其他系統的理性和價值判斷,轉化為系統自身的運作與溝通,是實現系統在二階觀察上延續的途徑,也是保持現代社會功能分化條件下人們交往和社會整合的關鍵所在。從系統理論的角度來看,各種價值的判斷問題、社會利益的衡量,都應當在堅持系統二階觀察和自我指涉的層面上得到轉化。盧曼的系統論具有方法論的意義,可以用來解釋各種社會現象,包括刑法法益。為此,該文對法益采用二階觀察的方法進行了分析,認為法益應當被視為一種社會溝通的媒介(media)。法益將刑法體系外部的信息,也就是將我們通常所稱的各種價值判斷、政策因素和利益衡量等納入系統自我指涉的介質。作者站在這種以社會溝通媒介定義的法益觀的立場上,對所謂實質法益觀進行了批判。該文的話語是較為新穎的,引入的盧曼的社會系統理論也具有一定的啟發性。但該文并沒有對實質法益觀進行嚴格的界定,反而在文中出現了實體性法益的概念。因此,我認為,與其稱為實質法益觀,不如稱為實體法益觀。實質與實體雖然只是一字之差,但其哲學含義是完全不同的,與建立在盧曼的社會系統理論之上的具有社會溝通媒介功能的法益概念相對應的應該是實體法益觀,而不是實質法益觀。杜治晗的論文對假定的因果關系進行了較為深入的反思,尤其是結合具體問題與歸因思維展開的論述,對于深化該問題具有理論意義。蔡仙的論文是對過失犯中結果避免可能性理論的研究。該文以“逾越能力則無義務”為視角,對結果避免可能性的法理依據展開了較為深入的研究。隨著德日刑法教義學進入我國,我國刑法學界需要在消化的基礎上,結合中國刑法和司法進行本土化的研究。當然,從域外學說的引進到本土化存在一個時間差。只有先進行引進工作,然后才有可能展開自主的學術創新。這是一個過程,對此我們必須要有足夠的耐心。 在“共犯研究”欄目中,發表了四篇論文,這些論文都涉及對共犯理論的探討。共犯是刑法教義學中的一個幾乎是永恒的話題,其中的問題關涉對共犯的規范理解和司法認定,因此需要進行深入研究。馬衛軍的《超*小從屬性說的展開》,是對共犯從屬性程度的討論。關于共犯的從屬性程度,自從德國學者麥耶提出四種從屬性程度的觀點以來,受到刑法理論界的認同,只不過在采用何種從屬性程度上存在不同的選擇。在該文中,作者提出了超*小從屬性程度的觀點,具有一定的新意。目前,在刑法理論上的通說是采用限制從屬形式,但該文立足于行為無價值論,提倡超*小從屬性說,即:共犯的成立,僅僅以正犯具有形式上的“正犯性質的行為”就夠了,并不一定要求正犯行為具有刑事違法性。該文認為,超*小從屬性說符合共犯的本質之客觀主義的行為共同說,能夠契合處罰根據之惹起說與行為無價值論的立場,從違法的相對性出發,也應當贊同超*小從屬性說。在我國刑法學界,按照四要件的犯罪論體系,相當于采用極端從屬形式。但按照三階層的犯罪論體系,則通常采用限制從屬形式,當然也有個別學者采用*小從屬形式。而該文所主張的超*小從屬形式的觀點,具有一定的突破性,作為一家之說,是值得肯定的。姚培培的《承繼共犯論的展開》一文,對承繼共犯問題進行了較為深入的研究。承繼共犯問題討論的是后行為人是否要對先行為人的行為及其造成的結果承擔責任。這個問題涉及責任主義在共犯理論中的貫徹,因而具有重要意義。該文結合司法案例進行的研究,深化了對承繼共犯的認識。余秋莉的《過失共同犯罪的“共同性”探究及其應對》一文,對過失共同犯罪中的“共同性”問題進行了討論。根據我國《刑法》的規定,是不承認過失共同犯罪屬于共同犯罪的,對于過失共同犯罪應當按照所犯的罪分別處罰。這里的過失共同犯罪不屬于共同犯罪,是指對于過失共同犯罪的定罪量刑不適用共犯的處罰原則,例如部分行為全體責任的原則等。但這并不能否定在現實生活中還是存在過失共同犯罪這種現象,當然在此還需要區分過失的共同犯罪和共同的過失犯罪;而共同的過失犯罪只不過是過失犯罪的競合,并不是真正意義上的過失共同犯罪。顯然,過失共同犯罪不僅具有不同于故意共同犯罪的處罰原則,而且也與共同的過失犯罪的處罰原則有所不同。為此,需要對過失共同犯罪的“共同性”問題進行界定,該文在此問題上下了較大功夫,對于此后進一步研究過失共同犯罪具有參考價值。莫宸屏的《共謀共同正犯理論的演進、審視與本土應對》一文,對共謀共同正犯的問題進行了研究,共謀共同正犯本來是一個日本刑法的問題。在日本刑法理論中,共謀共同正犯,是指二人以上共謀實現一定的犯罪,其中一部分參與共謀者實行了該犯罪,此時包括沒有參與實行行為的共謀者在內,全部論以共同正犯的情形。在日本沒有設立組織犯的法律語境下,共謀共同正犯有利于對幕后指使者的處罰,因此共謀共同正犯具有彌補立法不足之蘊含。而在我國《刑法》中,設立了組織犯,對于那些在幕后起策劃、指揮作用的犯罪分子,即使沒有參與犯罪的實行,也可以認定為組織犯,以主犯處以較重之刑。在這個意義上,日本的共謀共同正犯似乎在我國刑法語境中并不合適。但我國司法實踐中存在參與共謀而未參與實行犯罪如何處理的問題,因而近年來我國學者也開始對日本的共謀共同正犯問題產生興趣,進行了較多的研究。該文基于日本的共謀共同正犯概念,對共同犯罪中的共謀問題進行了深入研究,提出了協同型共謀、功能性共謀和支配型共謀三種共謀形式。因此,與其說是對共謀共同正犯的研究,不如說是對共同犯罪中的共謀的研究,這種研究我認為是具有新意的,值得肯定。 在“實證研究”欄目中,發表了何志偉的《政治因素對刑事審判的影響——基于*高人民法院工作報告(1980—2016年)的實證考察》。該文所選取的實證考察的樣本是*高人民法院工作報告。這是*高人民法院院長在每年召開的全國人民代表大會上所作的工作報告,該工作報告具有匯報的性質,因此涉及各該年度的法院工作。該文的主題是政治因素對刑事審判的影響,而這個主題通常會在*高人民法院的工作報告中反映出來。該文既有對資料的梳理與歸納,又有對資料的解讀與分析,客觀地描述了政治因素,這里主要是指刑事政策對刑事審判的影響。盧建平教授曾經說過,刑事政策就是刑事政治。在這個意義上將政治因素對刑事審判的影響轉換為刑事政策對刑事審判的影響似乎有一定道理。但刑事政策終究還是屬于“刑事”的范疇,完全以刑事政策替代政治因素,在我看來,還是限縮了“政治因素”的范圍。當然,該文還從人才強國和法治思維這兩個維度進行了考察。該文的資料收集和分析,以及文字描述與論述都是較為規范的,這樣的實證研究成果對于刑法理論研究也是極為有益的。 ……
法外說法 作者簡介
陳興良,男,1957年3月21日出生,浙江義烏人。1982年1月畢業于北京大學法律學系,獲法學學士學位;1984年12月和1987年12月畢業于中國人民大學法學院刑法專業,分別獲法學碩士和法學博士學位。1984年12月至1997年12月在中國人民大學法學院任教。1998年1月至今,在北京大學法學院任教。現任北京大學博雅講席教授,博士生導師,系教育部長江學者特聘教授。
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