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緊急權:體系建構與基本原理 版權信息
- ISBN：9787301325612
- 條形碼：9787301325612 ; 978-7-301-32561-2
- 裝幀：一般膠版紙
- 冊數：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>
緊急權:體系建構與基本原理 本書特色
由于公權力對公民個人領域干涉的有限性和經濟技術高速發展背景下緊急事件的頻發性，法律必須允許公民享有在公權力未及介入之際及時、有效地應對和處置危險的權限，緊急權應運而生。緊急權的行使必然意味著對個人自由的限縮和對公民權利的侵犯，因此如何合理、精確地劃定緊急權的邊界便成為法學研究領域中具有重大現實意義的課題。 緊急權已經成為司法實踐中疑難爭議問題集中高發的領域，本書以有效解決這些問題為出發點，力圖使我國的正當化事由理論真正突破研究發展的瓶頸、擺脫研究水平長期低位徘徊的困境，嘗試跳脫以具體問題和個案為中心的論題式思考方法，借助體系化的思維和技術重塑正當化事由的分析框架，從理論上闡明緊急權的合法性根據的基礎思想，建構起邏輯一貫、內聯外通、階序有致的緊急權體系，并以緊急權體系為分析框架，為司法實踐中的重大問題給出更加令人信服的分析路徑和解決方案。
緊急權:體系建構與基本原理 內容簡介
緊急權，是公民在缺乏公力救助途徑的急迫情狀下，以損害他人的某一法益為代價來保護另一法益的權利。本書分總論和分論兩編。總論編主要站在宏觀的視角，結合法哲學、政治哲學的原理，搭建起了完整的緊急權體系，并在此基礎上較為系統地厘清了各緊急權之間的適用位階以及競合關系。分論編則著重從微觀入手，以緊急權體系為基本的分析框架，結合中外大量的典型司法判例，分別選取正當防衛的行使限度、防御性緊急避險的適用空間、攻擊性緊急避險與生命沖突以及公民扭送權限度的規范續造這四個具有實踐意義的問題，展開了深入和細致的探究。 本書突破了以往研究正當化事由的傳統范式，不再孤立、分散地逐一分析正當防衛、緊急避險等權利的成立條件，而是將所有疑難問題放在緊急權的體系框架內整體地加以審視，并且對法哲學與刑法教義學的融合與對接進行了大膽嘗試和有益探索。本書對于推動緊急權理論的縱深發展、完善正當化事由的研究方法具有重大的意義，也能夠為司法實踐中疑難問題的解決提供有益的參考。
緊急權:體系建構與基本原理 目錄
導言
一、本書的問題意識
二、本書的基本內容
三、未竟課題的展望
上編總論
**章緊急權體系的“三期”建設
一、**期：權利空間的分配
二、第二期：侵害風險的歸責
三、第三期：社會團結的引入
四、本章小結
第二章緊急權的適用位階與競合
一、互斥情形下的適用位階
二、重疊情形下的競合處理
三、“想象競合”中的行為定性
四、本章小結
第三章緊急權行使限度的層級化
一、比例原則框架下緊急權限度的界定
二、緊急權限度層級化的實踐指導意義
三、本章小結
第四章緊急權的適用與罪刑法定
一、緊急權目的性限縮帶來的問題
二、罪刑法定原則不適用于緊急權
三、本章小結
下編 分論
第五章正當防衛的權利塑形與社會控制
一、導言
二、正當防衛的權利根基
三、正當防衛的權利塑形
四、正當防衛的社會控制
五、本章小結
附錄：德國刑法中防衛限度的理論和實踐
第六章防御性緊急避險的適用空間
一、問題的提出
二、誤入歧途的正當防衛擴張理論
三、發掘被塵封的防御性緊急避險
四、本章小結
第七章攻擊性緊急避險與生命沖突
一、問題的提出
二、三個前提性問題的厘清
三、危險共同體的內部犧牲
四、生命危險的單純轉嫁
五、本章小結
第八章公民扭送權限度的規范續造
一、問題的提出
二、緊急權體系下扭送權的正當根據
三、扭送權限度要件續造的具體展開
四、本章小結
科學與實踐：刑法教義學內部的功能分化（代后記）
參考文獻
案例索引
關鍵詞索引
展開全部
緊急權:體系建構與基本原理 節選
陳璇教授的《緊急權：體系建構與基本原理》一書內容前沿，觀點新穎，視野開闊，論述深入，是我國在緊急權理論研究方面取得的*新研究成果。緊急權是公民在緊急狀態下所享有的一種權利，這種權利的行使可能會對他人法益造成一定的損害，因而緊急權的行使受到法律尤其是刑法的嚴格限制。我國刑法規定的正當防衛和緊急避險都屬于公民在緊急狀態下實施的緊急權，如何正確行使這些法定的緊急權，在我國刑法理論和司法實踐中都存在較大的爭議。陳璇教授在該書中，立足于我國刑法和法律的規定，對緊急權進行了體系性的研討，對于完善我國的緊急權理論具有十分重大的理論意義。 ——陳興良 北京大學博雅講席教授 導言 一、 本書的問題意識 單獨的個人之所以會放棄部分自由結成社群，進而組建國家，一個重要的原因就在于，人們希冀借助公共的力量擺脫自己在突發風險面前脆弱無力的命運；國家公力救濟、救助機制的建立和完善，也的確大幅度減少了緊急狀況給公民安全帶來的不測。但是，一方面，由現代國家中公權力對公民個人領域干涉的有限性以及公共資源在特定社會發展階段中相對短缺的現實所決定，國家所能提供的公力救助網絡難以全方位無死角地覆蓋公民生活的每時每刻、方方面面；另一方面，在經濟技術高速發展、社會深度轉型和多元利益碰撞加劇的背景下，技術事故、暴力沖突等緊急事件的發生頻率前所未有地升高，其影響范圍也前所未有地擴大。因此，法律必須允許公民享有在公權力未及介入之際及時、有效地應對和處置危險的權限。緊急權，就是公民在缺乏公力救助途徑的急迫情狀下，以損害他人的某一法益為代價來保護另一法益的權利。緊急權的行使必然意味著對個人自由的限縮和對公民權利的侵犯；故在一個以建成現代法治國家為目標的國度里，面對復雜多樣的各類緊急狀態，如何合理、精確地劃定緊急權的邊界，便成為法學研究領域中具有重大現實意義的課題。 但是，對于中國學者而言，緊急權的概念以及緊急權的體系卻是相對陌生的范疇。縱觀我國的法學研究文獻，在相當長的一段時間里，只有行政法領域有為數不多的以“緊急權”為主題的專論性文章。不過，這里的“緊急權”主要是指國家緊急權或曰行政緊急權，即當國家處于緊急狀態時，由有權國家機關及其代表人依照憲法、法律的規定，為維護公共秩序而行使的一種公權力。盡管法學界關于正當防衛、緊急避險等具體緊急權的研究文獻可謂汗牛充棟，但在總體上明顯呈現出碎片化、分散化的景象。從研究范式上來看，相關著述大多習慣于孤立地就單個緊急權及其要件展開探討，缺乏對緊急權進行整體把握和體系化關照的視角。直到近年來，刑法學界才漸次出現了有意識地將正當防衛、緊急避險的具體問題置于緊急權體系的分析框架中進行分析的嘗試。 無論是在中國還是在德國、日本，正當化事由都是刑法總論研究中體系化程度較低的一個領域，正當化事由的體系化似乎是令學者們望而卻步的一個話題。羅克辛（Roxin）曾對此發表過一番語調悲觀的論斷：“迄今為止，還沒有人成功地在正當化事由中實現了富有成效的體系化。這種體系化的嘗試也不可能*終獲得成功。因為，那些能夠在某一行為已經符合了構成要件的情況下用于排除該行為實質不法的要點是如此多種多樣，發端于法秩序全體領域的正當化事由的數量是如此龐大，有待滿足的各種需求又是如此變動不居，以至于統一且在內容上具有說服力的原則，始終只能適用于有限的范圍之內。”然而，刑法學的核心任務之一就在于，“根據法規則的內在聯系，體系性地發展和解釋法律規則的內容……作為體系性的科學，刑法學為穩定和公正的司法奠定了基礎；因為，只有對法律內在聯系的洞察，才能使法律的適用擺脫偶然和恣意”。 一方面，對于法定正當化事由來說，體系性的思考方法有助于提升解釋論證的深度與廣度，從而為合理解決實務問題發掘更為有力的論據。這正如我們只有在登高俯瞰故宮全景，了解了某一宮殿樓閣坐落的方位及其與周圍建筑的高低遠近關系之后，才可能真正從根本上領悟到它的美學意蘊和政治內涵。否則，若僅就單個建筑作孤立式的考察，縱使觀察得再細致入微，也難脫“不識廬山真面目，只緣身在此山中”之憾。如下文將要展示的那樣，不法侵害的要件和防衛限度的判斷標準一直是我國刑法學界紛爭不斷的問題。如果擺脫以往只是一味地在正當防衛自身內部打轉的做法，登上緊急權理論的高地，則能從根基上一覽正當防衛與其臨近之緊急權的邏輯與位階關系，從而更為合理地確定正當防衛應有的地位和成立范圍，既不使之過度膨脹，亦不令其不當萎縮。 另一方面，體系思考“不僅能夠為整體概覽和實際操作提供便利，而且還能產出關于那些只有借助體系才能厘清的既有關系的新知識，從而成為法律獲得進一步發展的基礎”。相較于德國、日本等大陸法系國家而言，我國法定正當化事由的數量較為有限，而且某些法定正當化事由的法律規定也存在大面積留白（例如《刑事訴訟法》第84條規定的公民扭送權）。在此情況下，為了滿足司法實踐的需求，刑法理論就必須展開超法規正當化事由以及不成文正當化要素的續造工作。唯有體系化的正當化事由理論才能為此提供可靠的思想資源的進路指導。因此，要想使我國的正當化事由理論真正突破研究發展的瓶頸、擺脫研究水平長期低位徘徊的困境，就不能拘泥于以具體問題和個案為中心的論題式思考方法，而需要借助體系化的思維和技術重塑正當化事由的分析框架。 需要指出的是，盡管德國是緊急權概念的發源地，其刑法理論的相關研究也達到了相當的深度，但德國緊急權理論的現狀仍有不盡如人意之處：其一，涵蓋面過窄。到目前為止，多數德國學者在論及緊急權及其體系時，視角基本上局限在正當防衛和緊急避險之上，未能給予推定被害人承諾、扭送權、自助等其他同樣基于緊急狀態產生的權利以足夠的關注。這大大降低了緊急權原理的代表性和普適度。其二，方法論精研不足。現有的以緊急權為關鍵詞展開的專題研討，大多側重于對具體緊急權實體內容的解釋，對于競合、位階等具有方法論意義的普遍原理的系統提煉和總結尚顯不足。這明顯制約了緊急權理論的前瞻指導作用。 當前，緊急權已經成為司法實踐中疑難爭議問題集中高發的領域。例如，正當防衛權的行使限度是否受制于法益均衡原則，針對危險來源者的法益是否存在實施緊急避險的可能，公民行使扭送權時致犯罪嫌疑人死傷的案件應當如何裁處，國家機關在緊急狀態下能否擊毀被恐怖分子挾持的交通工具等，都是既長期困擾司法機關又屢屢引起輿論關注的難題。有鑒于此，筆者將從理論上闡明緊急權的合法性根據的基礎思想，建構起邏輯一貫、內聯外通、階序有致的緊急權體系，并以緊急權體系為分析框架，力圖為司法實踐中的重大問題給出更加令人信服的分析路徑和解決方案。 二、 本書的基本內容 本書分為“總論”和“分論”兩編。總論編主要站在宏觀的視角，結合法哲學、政治哲學的原理進行緊急權體系的構建，并在此基礎上厘清各緊急權之間的關系；分論編則著重從微觀入手，以緊急權體系為基本的分析框架，以大量的司法判例為素材，分別選取正當防衛、防御性緊急避險、攻擊性緊急避險以及公民扭送權這四項權利中極具實踐意義的問題展開深入和細致的探究。 建構起一個邏輯清晰、階序有致的緊急權體系，是全面提升緊急權研究水平的必由之路。有鑒于此，**章將動態式地描繪緊急權體系“三期建設工程”的全過程，以期闡明構建緊急權體系的內在邏輯和理論依據。首先，在權利空間分配的視角下，自損型緊急權和反擊型緊急權得以建立；其次，在歸責原理的指導下，應對反擊型緊急權作進一步的層次劃分，使“強答責侵害”對應于正當防衛，令“弱答責侵害”對應于防御性緊急避險；*后，通過引入社會團結原則，建立起以攻擊性緊急避險與公民扭送權為代表的轉嫁型緊急權。 第二章聚焦緊急權的前提要件，試圖厘清各緊急權之間適用上的位階和競合關系。其一，自損、反擊和轉嫁這三類緊急權之間是彼此獨立、相互排斥的關系，在檢驗思路上應遵循“自損型*先，反擊型其次，轉嫁型*后”的順序。其二，反擊型緊急權內部的各項權利之間可能因為前提條件存在重疊而出現類似于法條競合的關系。自助行為是法秩序專為妨礙請求權實現的這一不法侵害所特設的一種“短縮的正當防衛權”；防御性緊急避險是反擊型緊急權的普通法條，而正當防衛則是其特別法條。其三，雖然反擊型緊急權與轉嫁型緊急權無法發生法條競合，但二者卻有可能基于特殊的案件事實同時現身于一個緊急行為之中，從而呈現出類似于罪刑規范中想象競合的狀態。當一個緊急行為同時損害了不法侵害人和無辜第三人的利益時，應當遵循“從嚴原則”。 第三章試圖從整體上揭示緊急權限度的層級結構。借鑒比例原則的原理，適當性和必要性原則在各個緊急權中所展現的實體內容基本一致，但對于不同的緊急權來說，狹義比例原則所呈現出的形態卻大相徑庭。筆者提出，狹義比例原則對緊急權的制約強度，與團結原則在緊急權正當化根據中占據的地位成正比。因此，從反擊型到轉嫁型，狹義比例原則的制約作用總體上顯示出由弱到強的漸變趨勢。 在適用法定緊急權的過程中，通過增添不成文的要素對緊急權的成立范圍進行目的性限縮的做法是否違背罪刑法定原則？筆者在第四章中提出，正當化事由并不處在罪刑法定原則的效力范圍之內。理由在于：**，正當化事由并非專屬于刑法；第二，既然法定正當化事由具有通用于各法域的普遍性，那么對法定正當化事由的解釋應當在各個部門法中采取統一的寬嚴尺度；第三，罪刑法定原則在正當化事由中并無貫徹之可能。 第五章探討的是正當防衛的權利塑形和社會控制。近年來中國的立法和司法在規范制度建設方面所做的種種努力，為正當防衛制度全方位的現代轉型初步搭建了基本框架。筆者認為，以現代法治國建設的總體目標為指針，我國正當防衛理論和實踐亟待實現權利塑形和社會控制兩方面的改革：**，作為與公民權利地位休戚相關的一項防御權，正當防衛應具有凌厲和強勢的風格。防衛權的行使原則上并不以防衛人履行退避義務為前提；損害結果只具有限制防衛過當法律責任的功能；防衛限度判斷應從總體上與法益均衡原則相脫離，并貫徹事前判斷的標準。第二，出于對社會共同體重大利益的維護，應當根據公力救濟優先和社會團結原則對正當防衛進行控制。與之相配套，需要加大程序性救濟機制的保障力度，建立多層次的緊急權體系。限度要件的放寬與前提要件的收縮，將使正當防衛成為一項“嚴進寬出”的反擊型緊急權。 第六章以家庭暴力反抗案件作為切入點，討論了防御性緊急避險的適用范圍。對于家庭暴力的受害人為了防止將來繼續遭受暴力侵害而將施暴者殺死的案件，我國審判實踐往往過早地求諸酌定量刑情節，從而忽視了緊急權對于解決此類案件所蘊含的法教義學資源。筆者提出：首先，無論是暴力的長期性、法益保護的有效性，還是“受虐婦女綜合征”理論，都不能成為無限擴張正當防衛中不法侵害“正在進行”這一要件的充分理由。其次，從緊急權的體系來看，直接針對危險制造者的防衛行為，除了可能成立正當防衛，還可能以防御性緊急避險的名義獲得合法化。因此，家庭暴力的受害人在別無其他救濟途徑的情況下，為保護自身或者其他家庭成員的生命以及重大身體健康，將施暴者殺傷的行為，存在成立正當化的緊急避險的余地。 第七章以生命沖突案件中攻擊性緊急避險的適用為研究主題。生命沖突中的殺人行為，要么違法，要么因成立緊急避險而得以正當化，不可能處于法外空間之中。根據我國憲法中人權保障、法律面前人人平等以及人格尊嚴不受侵犯的條款，公民的生命在價值上不具有以質量或者數量為標準進行比較的余地。但是，沖突中雙方生命的值得保護性卻可能出現差異。以緊急權體系為分析框架，只有當沖突一方屬于緊急狀態的引起者時，將其殺害的行為才存在獲得正當化的可能；故以攻擊性緊急避險為表現形式的殺人行為，只可能成立責任阻卻事由。具體而言，首先，在危險共同體內部犧牲的案件中，不能以一方的生命剩余時間短暫為由取消對其的保護，只要被犧牲者不能被評價為危險來源，避險行為就不存在正當化的空間。其次，在處理危險的單純轉嫁案件時，需要注意：“擋箭牌”案件中的避險行為往往以間接正犯的形式符合故意殺人罪的構成要件；受脅迫殺人的行為未必成立脅從犯；與被營救者無近親屬等密切關系的第三人實施的避險，不能阻卻責任。 一直以來，公民扭送權基本處在被我國法學理論遺忘的角落，關于扭送權的現有研究成果，不論就其數量還是質量來說均嚴重落后于司法實踐的需要。第八章對扭送權的限度要件進行了開拓性的研究。筆者認為，由于扭送權本質上應當屬于以社會團結原則為正當化根基的轉嫁型緊急權，故其行使限度需要嚴格受到狹義比例原則的制約；扭送行為所欲實現的保障刑事訴訟安定性的利益，須大體高于它所損害的犯罪嫌疑人的利益。具體而言，首先，即使符合適當性和必要性的要求，也不允許扭送者采取足以導致犯罪嫌疑人重傷或死亡的重度暴力手段。其次，當輕度扭送行為引起了重傷死亡結果時，該結果無法得到正當化，扭送人是否成立犯罪，取決于客觀與主觀兩方面的歸責判斷。 三、 未竟課題的展望 其一，緊急權前提要件的判斷標準。任何一種緊急權都以存在某種急迫的事態為前提。在緊急權前提要件的問題上，我國法學界明顯存在著“重實體內容，輕認定標準”的情況。即學者們在研究正當防衛、緊急避險、扭送權的前提要件時，大多專注于討論前提事實的成立要素，如是否要求必須是有責任能力之人所實施的侵害行為，是否要求必須是構成犯罪的行為等，對于前提事實的認定方法卻往往著墨不多。在認定是否存在特定事態時，依據的判斷資料應當是行為時客觀存在的全部事實還是一般人或行為人能夠認識到的事實，判斷應當站在行為當時還是行為之后，判斷應當由行為人個人、理性一般人還是科學的因果法則來作出？目前學界對這些問題還缺少系統的研究，但它們均直接關乎緊急權行為人是否以及在多大范圍內享有“誤判特權”的問題，故具有重大的理論和實踐意義。有鑒于此，筆者將站在緊急權體系的視角，對緊急權前提事實的認定標準進行整體把握和深入探討。 其二，緊急權限度中的利益衡量判斷。利益衡量對于確定緊急權，尤其是緊急避險的限度具有重要的意義。不過，當前刑法理論關于利益衡量判斷的論述，基本上僅滿足于“要素羅列”，即對利益衡量需要考量的要素進行了較為全面的列舉，對單個要素的具體內容也有較為詳細的展開；但是，這些要素在確定緊急權限度的過程中各自具有的權重、相互之間的位階關系究竟如何，卻仍處在模糊不清的狀態之中。筆者希望未來能為利益衡量設計出一套邏輯層次清晰、具有可操作性的判斷規程。 其三，行為人自招風險對緊急權的影響。按照本書的觀點，侵害風險的歸責是緊急權體系的基本支柱之一。值得進一步探討的是，當行為人本人對于緊急狀態的發生負有一定過錯從而分擔了侵害風險的歸責時，緊急權的成立會在多大程度上以及在哪些方面受到影響？接下來，筆者將結合前期研究成果，在統籌各個緊急權的基礎上，進一步總結和提煉出帶有一般規律性、能夠普遍適用于各個緊急權的原理。 其四，公民緊急權與國家緊急權之間的關系。盡管兩種權利的行使主體不同，但是在前提和行為要件上，二者又有著千絲萬縷的聯系。2020年我國抗擊“新冠”肺炎疫情的實踐表明：緊急狀態下公民的權利分配格局會發生顯著變化，但這種變更不能脫離法治的軌道；國家應對重大突發災害事件的各種舉措雖然能夠突破常規，但也必須接受法治國基本原則的檢驗。所以，國家緊急權同樣離不開危險狀態、不得已要件以及利益衡量等原理。有鑒于此，理論上有必要破除狹隘的部門法視角，在整合民法、刑法、行政法理論資源的基礎上對兩種緊急權的共通點和區別點進行全面把握和系統研究。
緊急權:體系建構與基本原理 作者簡介
陳璇，法學博士，德國馬克斯普朗克外國刑法與國際刑法研究所博士后。現為中國人民大學法學院教授，博士生導師，中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任，國家“萬人計劃”青年拔尖人才，中國人民大學“杰出學者”青年學者（A崗）。主要研究領域為刑法基礎理論。在《法學研究》《中國法學》《中外法學》等刊物上發表學術論文三十余篇，出版專著《刑法中社會相當性理論研究》《刑法歸責原理的規范化展開》《正當防衛：理念、學說與制度適用》，譯著《目的行為論導論》。
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