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刑法研究(第八卷)刑法總論 III(國家出版基金項目;陳興良刑法學) 版權信息
- ISBN：9787300291314
- 條形碼：9787300291314 ; 978-7-300-29131-4
- 裝幀：一般膠版紙
- 冊數：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>>
刑法研究(第八卷)刑法總論 III(國家出版基金項目;陳興良刑法學) 內容簡介
本書稿是北京大學陳興良教授的論文集《刑法研究》的第八卷，主要內容是陳興良教授所發表的犯罪論方面的論文，主要涉及違法性、有責性、未完成罪等三個方面的主題，所選論文時間跨度較大，從20世紀90年代到21世紀10年代。所選論文所反映的不光是陳興良教授個人在刑法相關專題領域的研究歷史和研究心得，還有我國刑法研究相關領域的理論發展，所以，該文集的出版具有較高的學術價值。
刑法研究(第八卷)刑法總論 III(國家出版基金項目;陳興良刑法學) 目錄
目 錄
四、違法性（續） 1
聚眾斗毆抑或正當防衛：案件定性與界限區分——對常熟聚眾斗毆案的評論 2
張磊職務正當防衛過當案的定罪與量刑 6
互毆與防衛的界限 16
正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析 33
趙宇正當防衛案的法理評析 59
防衛過當的司法認定——唐雪故意傷害案的法理分析 67
緊急避險的法理分析 72
五、有責性 79
罪責序說 80
從刑事責任理論到責任主義———個學術史的考察 96
責任論的法理構造 126
刑法中的責任：以非難可能性為中心的考察 155
主觀惡性論 178
論主觀惡性中的心理事實 194
論主觀惡性的規范評價 205
刑事責任能力研究 218
論醉酒人犯罪的刑事責任根據 230
故意責任論 236
刑法中的故意及其構造 251
過失責任論 278
過失犯論的法理展開 294
過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角 322
過失犯的規范構造：以朱平書等危險物品肇事案為線索 345
純正的過失犯與不純正的過失犯：立法比較與學理探究 370
階層理論在過失犯認定中的司法適用 394
違法性認識研究 413
違法性認識：中國刑法語境下的探討 435
期待可能性問題研究 448
期待可能性的體系性地位——以罪責構造的變動為線索的考察 470
論犯罪的目的和動機及其兩者關系 487
“應當知道”的刑法界說 495
論無罪過事件的體系性地位 504
六、未完成罪 513
客觀未遂論的濫觴——一個學術史的考察 514
548 不能犯與未遂犯——一個比較法的分析 565
四、違法性（續） 1
聚眾斗毆抑或正當防衛：案件定性與界限區分——對常熟聚眾斗毆案的評論 2
張磊職務正當防衛過當案的定罪與量刑 6
互毆與防衛的界限 16
正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析 33
趙宇正當防衛案的法理評析 59
防衛過當的司法認定——唐雪故意傷害案的法理分析 67
緊急避險的法理分析 72
五、有責性 79
罪責序說 80
從刑事責任理論到責任主義———個學術史的考察 96
責任論的法理構造 126
刑法中的責任：以非難可能性為中心的考察 155
主觀惡性論 178
論主觀惡性中的心理事實 194
論主觀惡性的規范評價 205
刑事責任能力研究 218
論醉酒人犯罪的刑事責任根據 230
故意責任論 236
刑法中的故意及其構造 251
過失責任論 278
過失犯論的法理展開 294
過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角 322
過失犯的規范構造：以朱平書等危險物品肇事案為線索 345
純正的過失犯與不純正的過失犯：立法比較與學理探究 370
階層理論在過失犯認定中的司法適用 394
違法性認識研究 413
違法性認識：中國刑法語境下的探討 435
期待可能性問題研究 448
期待可能性的體系性地位——以罪責構造的變動為線索的考察 470
論犯罪的目的和動機及其兩者關系 487
“應當知道”的刑法界說 495
論無罪過事件的體系性地位 504
六、未完成罪 513
客觀未遂論的濫觴——一個學術史的考察 514
548 不能犯與未遂犯——一個比較法的分析 565
展開全部
刑法研究(第八卷)刑法總論 III(國家出版基金項目;陳興良刑法學) 節選
《刑法研究》序言《刑法研究》文集是我于2017年在中國人民大學出版社編輯出版的“陳興良刑法學”系列叢書的續編。《刑法研究》文集分為13卷，全部收錄了我從1984年到2020年跨度長達36年期間所發表的全部論文和其他作品。可以說，《刑法研究》是我的刑法研究論文之集大成者。 我的論文發表始于1984年，其中**篇論文是發表在《法學雜志》1984年第1期的《論我國刑法中的間接正犯》。此后，寫作成為我的科研活動的主要途徑，論文成為我的學術成果的基本載體。在我出版的專著中，只有個別專著是從一開始就確定按照專著的形式進行寫作的，其他專著都脫胎于論文。換言之，在進行論文寫作的時候，并沒有創作專著的計劃。只是在論文累積到一定程度，才按照專著的格式和體例進行創作。從*初發表5000字左右較短的論文，到后來發表數萬字較長的論文;從開始發表學術論文，到后來發表隨筆等其他類型的作品，經歷了一個逐漸的演變過程。每年發表論文的數量也從少到多，逐年增加。例如1984年只發表論文2篇，而2010年發表論文14篇，目前每年發表論文穩定在5篇左右。在長達35年寫作生涯中，共計發表論文400余篇。此前，我分別出版了4部論文集，共計350余萬字。這4部論文集就是:（1）《當代中國刑刑法研究（第四卷）Ⅱ法新理念》;（2）《當代中國刑法新視界》;（3）《當代中國刑法新境遇》;（4）《當代中國刑法新徑路》。在這4部論文集中，《當代中國刑法新理念》收入1984年至1994年之間發表的論文，中國政法大學出版社1996年第1版，中國人民大學出版社2007年第2版。《當代中國刑法新視界》收入1995年至1997年之間發表的論文，中國政法大學出版社1999年第1版，中國人民大學出版社2007年第2版。《當代中國刑法新境遇》收入1998年至2001年之間發表的論文，中國政法大學出版社2002年第1版，中國人民大學出版社2007年第2版。《當代中國刑法新徑路》收入2002年至2005年之間發表的論文，中國人民大學出版社2007年版。以上4部論文集具有編年史的性質，將某個期間的論文全部編入文集，全方位地呈現了我的學術成果。從2005年至今（2019年）的論文則沒有再編輯出版，而是出版了專題論文集、自選論文集和代表作論文集。例如《刑法理念導讀》（法律出版社2003年第1版，中國檢察出版社2008年第2版）、《死刑備忘錄》（武漢大學出版社2006年版）、《罪刑法定主義》（中國法制出版社2010年版）、《走向哲學的刑法學》（法律出版社1999年第1版、法律出版社2008年第2版、北京大學出版社2018年第3版）、《走向規范的刑法學》（法律出版社2008年第1版、北京大學出版社2018年第2版）、《走向教義的刑法學》（北京大學出版社2018年版）、《刑法學的編年史:我的法學研究之路》（法律出版社2019年版）等。這次編輯的《刑法研究》是在接續前述4部論文集的基礎上，將2006年至2020年之間我所發表的論文全部編入，共計13卷。鑒于從1984年到2020年的時間跨度，本次編輯的《刑法研究》，按照刑法學體系的內在邏輯，對各個時期發表的論文進行統一排列，而不是延續前述4部論文集的方式，按照一定的時間段對論文進行編排。這種按照刑法學體系的內在邏輯進行編排的方法，可以完整地展現我在刑法學各個領域的學術成果，因而得以更為直觀地呈現論文的邏輯關系。同時，在同一主題上，對不同時期的論文按照發表順序進行排列，既照顧了時間的延續關系，還能夠客觀真實地反映我對某些學術論題在理論觀點和研究深度這兩個方面的發展變化。在這個意義上說，《刑法研究》是我的刑法學術地圖，因而具有不同于著作系列作品的特殊蘊涵。 論文是學術成果的基本載體，而且論文隨寫隨發表，體現作者的一得之見或者一時之見。相對于需要較深的學術積累和較長的寫作時間的專著來說，論文寫作還是較為容易的。因此，論文寫作在我的學術研究生涯中占據著十分重要的位置。論文受到其篇幅的限制，只能就某個專題進行較為深入的論述。因此，就學術研究的廣度和深度這兩個方面的要求而言，論文是更側重于深度而非廣度。一般來說，論文是就本學科的某個知識點進行深度挖掘，將理論研究引向深入的一種學術文體。正是每年發表的大量學術論文，推進了學科理論的演進和學術觀點的深化。就此而言，論文的學術功能是不言而喻的。然而，論文并不是單純寫作的產物，而是對某個問題深入研究的結果，是科研成果的呈現。因此，只有經過研究以后，形成作者個人的獨到見解，才能進入寫作階段。如果完全沒有研究，則所謂寫作只能是“無米之炊”，而所謂論文也只能是“無病呻吟”。因此，論文寫作的前提是對學科領域的知識把握和觀點創新。 論文主題可能只涉及某個學科領域，但真正寫好論文需要對學科的整體認知和宏觀把控。論文寫作力求避免就事論事，而應當以大格局審視小題目，只有這樣才能得之于心而應之于手。對于刑法學的研究也是如此。刑法具有不同的面向，因而對刑法研究也可以采用不同方法。通常來說，刑法首先是一種規則，司法活動通過適用刑法規范而認定犯罪。因此，從司法角度對刑法進行規范研究是首要使命。這個面向，就是刑法教義學的視角，這是一種司法論語境的刑法研究，它是刑法理論的主體內容。當然，對刑法規范的研究，涉及法律解釋和邏輯推理等各種方法，這就需要刑法學者具有語言學和邏輯學的功力。正如德國著名刑法學家考夫曼所說:刑法學者應當是實踐著的語言學家，同時也應當是實踐著的邏輯學家。因此，對于刑法教義學來說，除對刑法教義學的話語體系和知識命題的深刻理解和系統掌握以外，還需要具有扎實的語言學和邏輯學的基礎，否則，就難以對刑法規范進行準確和正確的詮釋和推演。除此以外，刑法研究還涉及法哲學以及社科知識，進行刑法的哲學研究和刑法的社科研究。刑法并不只是立法者創制的規范，它還是社會生活的某個局部或者人類精神的某個側面，因此，在對刑法進行研究的時候就應當將刑法嵌入社會生活，作為社會現象和精神現象進行把握。只有這樣，才能揭示隱藏在規范背后的社會內容和精神實質。因此，收入本書的論文基本上是我在刑法教義學和刑法哲學以及刑法社科研究等領域取得的學術成果。將這些屬于不同層面和不同品格的刑法論文編輯在同一個刑法學體系之中，足以體現刑法理論的豐富性和刑法知識的層次性。 編入《刑法研究》中的論文具有較長的時間跨度。在此期間，刑法和司法解釋發生了重大變化。例如從1979年刑法到1997年刑法，此后又陸續頒布了10個《刑法修正案》，刑法規范不僅大為擴容，而且先后更迭。此外，刑法理論也發生了重大演進，尤其是隨著德日刑法教義學的引入，我國的犯罪論體系正在發生知識轉型，對刑法理論產生了極大的影響。在這種情況下，刑法理論的歷史年代感深刻地烙印在論文上。編入《刑法研究》的論文都是在當時歷史條件和法律語境中的產物，因此，保持其原貌和原狀是我的處理方式。這可能會給讀者的閱讀帶來一定的違和感，但考慮到這是36年之間發表的論文，就會把這種違和感轉化為歷史感。 《刑法研究》分為13卷，各卷對論文按照一定的專題連續編排，專題則根據刑法學體系的邏輯關系進行排列，形成以下基本框架。 **編刑法緒論 一、刑法理念 二、刑事法治 三、刑事政策 四、刑法立法 五、刑法原則 六、刑法人物 七、刑法隨筆 第二編刑法理論 一、刑法哲學 二、刑法教義學 三、刑法知識論 四、判例刑法學 第三編刑法總論 一、犯罪概論 二、犯罪論體系 三、構成要件 四、違法性 五、有責性 六、未完成罪 七、共同犯罪 八、單位犯罪 九、競合論 十、刑罰概論 十一、刑罰體系 十二、刑罰適用 第四編刑法各論 一、刑法各論概述 二、公共安全犯罪 三、經濟秩序犯罪 四、侵犯人身犯罪 五、侵犯財產犯罪 六、社會秩序犯罪 七、貪污賄賂犯罪 以上內容共分為四編，這就是刑法緒論、刑法理論、刑法總論和刑法各論。 **編刑法緒論是關于刑法的整體性反思。在德日刑法教科書中，開宗明義，一般都有緒論性的論述。例如，德國著名刑法學家李斯特的《德國刑法教科書》一書，在其緒論中，對刑法的概念、功能、歷史和淵源等進行了論述。李斯刑法研究（第四卷）Ⅵ特明確地將犯罪界定為法益侵害行為，而把刑法界定為保護法益的法律①，從而奠定了李斯特刑法學的底色。而日本著名刑法學家大?仁的《刑法概說（總論）》一書，在其緒論中，對刑法概念、刑法歷史和刑罰規范等進行了論述。大?仁鮮明地指出:“關于成為刑法對象的人，應當揚棄至今處于古典學派刑法學根底的作為抽象理性人的犯罪人觀和近代學派刑法學所把握的作為具體宿命人的犯罪人觀，應該認識到犯罪人是具有作為相對自由主體的人格性的具體的、個別的存在。”②由此確立了大?仁人格刑法學的基本立場。刑法是由犯罪和刑罰這兩個要素構成的，因而刑法學主要是對犯罪和刑罰的研究。但在研究犯罪和刑罰之前，首先要對刑法本身進行反思。這是刑法緒論的主要功能。緒論分為以下部分。 （1）刑法理念。在我的刑法理論研究中，大量內容涉及刑法理念問題。尤其是隨著我國從計劃經濟到市場經濟的體制轉變，刑法理念，包括立法理念和司法理念都隨之而發生重大變化。對刑法理念的深入探索成為我國轉型刑法學的特點之一。 （2）刑事法治。刑事法治是刑事法學科對我國憲法確立建設法治國家的治國策略的理論回應，它是指刑事法領域的法治。刑事法治包含了刑法的法治。因此，刑事法治成為我國刑法研究的一個重要主題。收入文集的論文，反映了刑事法治的各個側面，例如法治理念、司法改革和規范配置等。這些論文的主題，有些已經超出狹義的刑法學的范疇，而涉足刑事訴訟和刑事證據等領域。基于刑事一體化的理念，將這些論文編入我的《刑法研究》，也是一種嘗試。 （3）刑事政策。刑事政策是刑法的靈魂，對于刑法立法與刑法司法具有重要的指導意義。在刑事法中，刑事政策是獨立于刑法教義學的一個研究領域。我雖然沒有對刑事政策的專門研究，但還是十分關注刑事政策，尤其是對“嚴打”刑事政策和寬嚴相濟刑事政策都有所涉獵，發表了若干論文，并且主編了相關專著。將這些論文編輯以后，形成《刑法研究》的一個專題，以此反映我在刑事政策領域的研究成果。 （4）刑法立法。從1979年刑法到1997年刑法，在不到20年時間里，我國經歷了兩次刑法立法。雖然1979年的刑法立法，我并不是參與者，但我參加了1997年刑法修訂的全過程。因而，在這個時期的刑法研究中，刑法立法是一個不能繞開的主題。即使是1997年刑法修訂以后，我國對刑法采取了修正案的方式進行修改，刑法的立法走向始終是我國刑法學者所關注的問題。圍繞著刑法立法，我發表了大量論文。刑法立法的指導思想等宏觀問題，刑法立法的體例安排等細節問題，這些都是我的寫作題材。至于個罪的立法論的論文，則沒有被列入本專題，而是編排在個罪的相關專題之中。 （5）刑法原則。我國刑法原則存在一個從理論敘述到法律規定的演變過程。在1979年刑法中并沒有刑法原則的規定，但在刑法教科書中都有對刑法基本原則的闡述。及至1997年刑法明確規定了罪刑法定原則、罪刑均衡原則和罪刑平等原則。可以說，刑法原則是我國刑法規范的價值內容，尤其是罪刑法定原則對于理解我國刑法規范具有重要指導意義。因此，刑法原則是我國刑法整體性考察的不可或缺的一個視角。我對刑法原則，尤其是罪刑法定原則進行了全方位、多視角的理論研究。從刑法修改中對罪刑法定原則立法化的論證，到刑法確立罪刑法定原則以后對罪刑法定原則司法化的論述，都是我的刑法基本立場的理論底色。 （6）刑法人物。刑法人物是刑法研究中附帶的成果，對于理解不同刑法人物的刑法思想具有一定的價值。在《刑法的啟蒙》（北京大學出版社2018年第3版）中，我描述了西方刑法學史上的10位刑法人物。其中《基因的奴隸:龍勃羅梭論》曾經以論文的形式在刊物上發表，其他9篇則并未發表。我還曾經出版過一本7萬字的小冊子，書名是《遺傳與犯罪》（群眾出版社1992年版）。該書就是描寫龍勃羅梭的，上文正是在該書基礎上改寫而成的。此外，我還創作了學術印象系列的刑法人物作品，王作富教授、馬克昌教授和儲槐植教授成為這個系列的主角。此外，還有關于周振想教授、邱興隆教授的回憶作品，以及以我本人的學術經歷為線索而展開的自傳性作品:《一個刑法學人的心路歷程》，該文是對我本人截至1999年的學術經歷的總結和回顧。對于2000年以來這段時間的學術經歷，一直想補寫，但也因為各種原因未能如愿。上述作品涉及對刑法人物的刻畫，以及對這些刑法人物的刑法思想和學術成就的評述，具有一定的可讀性。本來曾經有意出版一部《刑法的知識轉型［人物志］》，與已經出版的《刑法的知識轉型［方法論］》（中國人民大學出版社2017年第2版）和《刑法的知識轉型［學術史］》（中國人民大學出版社2017年第2版）形成系列。但這個愿望未能實現，現在將這些已經完成的人物描述作品編輯出版，也算是對自己的一個交代。 （7）刑法隨筆。刑法隨筆是我發表的一些短文，信手拈來，不像學術論文那樣經過深思熟慮，因而，隨筆更具有可讀性。例如，《法律圖書的歷史演變―――以個人感受為線索》一文，是應北京大學出版社蔣浩副主編之邀，在2015年北京大學法律圖書大會上發表的講演。記得大會在下午召開，上午只用了半天時間匆忙完成該文。該文在《北京大學法律評論》（第16卷第1輯，北京大學出版社2015年版）發表以后，又曾經以《法律圖書的私人記憶和公共敘事》為題，在微信公眾號上流傳。現在看來，這個不知誰起的標題，比原標題更具有吸引力。在刑法隨筆中，《法律在何處》也是自我感覺良好的一文。該文的寫作靈感來自宋福祥故意殺人案，該案的判決書在對案件事實進行描述的時候，采用了對話體:（妻）李霞:“三天兩天吵，活著還不如死了。”（夫）宋福祥:“那你就死去。”在該案中，李霞已經上吊自殺。李霞的話顯然是宋福祥復述的，因此，死無對證。在這種情況下，如何還原案件事實，這是引起我深思的一個問題。我聯想到德國著名學者拉倫茨的命題――“作為陳述的案件事實”，由此生發出感慨和議論，寫就本篇隨筆。 第二編刑法理論是關于刑法法理的體系性建構。刑法理論是以刑法為對象進行研究而形成的知識形態，刑法理論并不是一個單一的和封閉的體系，它具有層次性與類型性。其中，對刑法的價值論和方法論的研究占據著重要地位，成為刑法理論的核心與基礎。從1979年刑法頒布，我國刑法立法和刑法司法開始恢復重建，我國刑法學亦隨之而成長。在這個過程中，我們會更多地關注刑法基礎理論的建構，因而形成刑法理論的專門研究領域。 （1）刑法哲學。刑法哲學是對刑法的形而上的研究，因而屬于刑法理論的題中之義。刑法哲學本來應當是刑法知識發展和累積到一定程度的產物，具有對刑法理論的提升功能。20世紀90年代末期，我國刑法學科重建不久，在刑法知識還處于一種較為閉塞的狀態下，我就開始了刑法哲學的探究，出版了我的**部重要著作《刑法哲學》（中國政法大學出版社1992年版）。在該書寫作過程中，我陸續發表了刑法哲學的相關論文，形成我的**個學術發表高潮，這些論文是我學術成長過程中留下的厚重印記。 （2）刑法教義學。從刑法哲學向刑法教義學的轉向，是從2000年開始的，以我的《本體刑法學》（商務印書館2001年版）一書的出版為標志，直到2010年我的《教義刑法學》（中國人民大學出版社2010年版）一書出版。刑法教義學主要是一種方法論，我*初發表的《刑法教義學方法論》（載《法學研究》2005年第2期）一文，就是從方法論意義上展開刑法教義學論述的。這個時期發表的論文，圍繞著刑法教義學進行了初步的介紹和建構，表現為一種理論自覺。 （3）刑法知識論。刑法知識論是以批判為特征的，為刑法知識轉型提供動力。從刑法哲學到刑法教義學的轉變，不僅涉及方法論，而且涉及知識論。因而，刑法知識論具有突破傳統刑法理論框架桎梏的功能。我國傳統刑法學是在模仿蘇俄刑法學的基礎上形成的，雖然對我國刑法學的理論發展起到了推動作用，但蘇俄刑法學本身具有歷史和邏輯的局限性。在這種情況下，我國刑法知識的去蘇俄化就成為當務之急。我在2000年發表了《社會危害性理論:一個反思性檢討》（載《法學研究》2000年第1期）一文，開啟了對傳統刑法學的反思之路。這些論文的共同特點是反思性和批判性，以“破”為主，為刑法理論開辟道路。 （4）判例刑法學。判例刑法學是以司法案例為素材的刑法理論研究。如果說，刑法教義學主要以法規范為研究對象，那么，判例刑法學則以司法案例，尤其是裁判理由為主要研究對象。通過對裁判理由的考察，揭示刑法知識在司法實踐中采用的狀況，對刑法理論與司法實務之間的理論偏離進行考察，由此形成判例刑法學知識類型。收入本專題的是關于判例刑法學的方法論的論述，至于對刑法案例具體研究的論文，散在于刑法總論和刑法各論的相關部分。 第三編刑法總論是關于犯罪論與刑罰論的理論敘述。犯罪是刑法學的核心范疇，也是研究的主要內容。犯罪概念論和犯罪構成論是犯罪論的基本內容。在刑法知識轉型中，對犯罪構成論，即犯罪論體系帶來重大影響，因而成為刑法理論研究的主要知識增長點。在這些領域，我予以了長期的關注，因而它們是刑法研究重心。刑罰論是關于刑罰概念和刑罰制度的理論敘述。在德日刑法教義學中，一般都以犯罪論為內容，刑罰論只是簡單提及，刑罰理論往往作為刑事政策或者刑罰學單獨進行論述。而我國教義學則將犯罪論和刑罰論并重，共同作為刑法學理論的內容。當然，犯罪論因為更具有理論性而成為刑法教義學的主體內容。刑罰論雖然也可以發展成為刑罰教義學，卻在重要性上不如犯罪論。我對刑罰論進行深入探討，發表論文涉及刑罰原理、刑罰體系和刑罰適用等內容。 （1）犯罪概論。我國刑法對犯罪概念作了明確規定，包括但書規定，由此形成具有我國特色的犯罪概念論。犯罪的形式概念和實質概念以及形式與實質相統一的犯罪概念，在這些問題上曾經長期存在爭議。以犯罪概念為中心而展開的刑法理論敘述，始終是刑法學者的學術興趣之所在。我對犯罪概念的研究經歷了從法定概念到實體概念的轉變，因而將犯罪學等事實學科的內容納入研究視野。 （2）犯罪論體系。犯罪論體系是我國刑法學術爭鳴的主戰場，圍繞著三階層和四要件的犯罪論體系，我國刑法學者進行了尖銳而深入的爭論。這場爭論在一定程度上推動了我國刑法中的犯罪論體系的研究，因而具有積極意義。我*初接受的是四要件的教育，然而在德日刑法學傳入我國以后，三階層的犯罪論體系的邏輯合理性對我具有極大的吸引力。在這種情況下，我成為三階層的犯罪論體系的積極倡導者。因而，在三階層與四要件的這次理論爭論中，我當然是站在三階層的立場對四要件進行了批判。收入文集的關于犯罪論體系的論文在很大程度上反映了我對三階層的理解和對四要件的解構，是我國犯罪論體系研究的組成部分。 （3）構成要件。構成要件是三階層犯罪論體系的核心概念，處于**階層，因而具有重要意義。對構成要件的正確理解，例如區分構成要件和犯罪構成，都是構成要件理論研究的主要課題。此外，對主體、行為、結果、客體、因果關系等構成要件要素的深入討論，對于形成構成要件理論來說是必不可少的內容。我從貝林的構成要件概念出發，對構成要件從概念到要素進行了研究，發表了重要論文，成為推動三階層犯罪論體系在我國生根發芽的學術努力之一部分。 （4）違法性。在三階層犯罪論體系中，違法性階層主要討論違法阻卻事由。我國刑法規定了正當防衛和緊急避險這兩種違法阻卻事由，其中更為重要的是正當防衛。從1984年開始，正當防衛就作為碩士論文的選題進入我的研究視野。長期以來，我跟蹤正當防衛制度在我國的演變，目睹了立法上對正當防衛的寬松規定，包括設立無過當防衛制度等，而在司法實踐中正當防衛制度卻被擱置，成為僵尸條款。直到近些年來，隨著于歡辱母案、于海明反殺案、趙宇見義勇為案等案件進入公眾視野，引起社會廣泛關注，正當防衛逐漸被喚醒。我對正當防衛的研究論文經歷了我國正當防衛制度演變的全過程，因此，我關于正當防衛的論文也跨越了以上各個階段，并且直面司法實踐，推動正當防衛的司法適用。 （5）有責性。我國刑法是以實質的故意和過失概念對行為人進行主觀歸責的，因此，在四要件的犯罪論體系主導下，刑法責任論是以故意與過失為中心展開的。在三階層的犯罪論體系中，心理事實與主觀歸責相分離，責任論才具有獨立于故意與過失的內容。我對刑法中責任的研究，同樣經歷了從故意與過失為主的論述到心理要素與責任要素分離的闡述這樣一個關注重心的演變。以責任主義為主要內容的有責性理論，在很大程度上改變了我國刑法中的犯罪主觀要件的構成，在這個過程中，我的論文顯示了這種話語論述的轉變。 （6）未完成罪。我國刑法中的預備、未遂和中止，在刑法理論上稱為未完成罪。未完成罪這個概念在一定程度上是對英美刑法inchoate的拷貝①，因為在德日刑法中一般只處罰未遂犯，不處罰預備犯，而中止犯則被涵括在未遂犯的概念之中。在這種情況下，德日刑法學單設未遂犯一章包含上述相關內容。而我國刑法不僅規定了未遂犯，而且規定了預備犯和中止犯。因此，如何概括這三種犯罪形態就成為一個難題。在我看來，源于英美刑法的未完成罪不失為一個可取的概念。在未完成罪中，研究重點還是未遂犯與不能犯。應該說，我對未完成罪沒有系統研究，而只是偶爾涉獵。 （7）共同犯罪。共同犯罪是我的研究重點，*初發表的論文都集中在這個領域。這是因為我的博士論文的主題就是共同犯罪，因而共同犯罪成為我始終關注的一個論題。我國刑法關于共同犯罪的規定具有獨特性，不同于德日刑法典的規定。在這種情況下，如何運用德日共犯教義學原理，解釋我國刑法關于共同犯罪的規定，這是一個難題。我力圖引入共犯與正犯的二元制理論，塑造我國刑法中的共同犯罪的法律形象。因此，對共同犯罪從歷史與邏輯兩個方面進行了較為深入的研究，發表了較多的論文，成為我的刑法總論的學術自留地。 （8）單位犯罪。大多數國家刑法都是以個人為模型的，只有極個別國家規定了法人犯罪。而我國刑法經歷了一場重大爭議之后，在刑法中正式確立了法人犯罪，將之與自然人犯罪相對應。當然，我國刑法中的法人犯罪稱為單位犯罪，單位這個概念在我國社會生活中廣泛采用，具有比法人更寬的外延。單位犯罪并不是我的研究重點，因此在該領域發表的論文較少。 （9）競合論。刑法中的競合與罪數這兩個問題具有極大的關聯性，可以說，從罪數論到競合論的演變，是我國刑法學界走過的學術道路。我較早對法條競合進行了理論研究，試圖將德日刑法教義學中的法條競合理論引入我國，以此處理我國刑法分則條文之間十分復雜的交叉和競合關系。我國學者結合刑法規定對競合論所作的研究，充分體現了我國刑法學的特色。例如，轉化犯和包容犯這些概念都是德日刑法教義學所沒有而屬于我國學者的獨創，這對于張揚我國刑法理論具有標志意義。 （10）刑罰概論。刑法是關于刑罰概念、目的和功能等刑罰一般理論的敘述。在某種意義上可以說，刑罰原理是刑罰哲學的重要組成部分。我國關于刑罰目的，存在報應主義和功利主義之爭，這也是在刑罰問題上的基本分歧，由此形成不同的刑法學派。我*早提出了刑罰目的二元論，雖然具有折中的性質，卻也不失為一種解決之道。 （11）刑罰體系。刑罰體系具有法律規定和理論建構這兩套話語體系:法律規定的刑罰體系是以各國刑法為根據的，通常區分為主刑和附加刑。而理論建構的刑罰體系是按照一定的標準對刑法所規定的刑罰體系進行分類而形成的，例如生命刑、自由刑、財產刑和資格刑等。對刑罰體系的研究不能局限于對刑法規定的刑罰體系的解釋，而是應當利用刑罰體系的理論話語進行論述。我所發表的論文，嘗試將刑罰體系的理論話語用于對我國刑法規定的刑罰體系的闡述，因而結合了法律性和理論性這兩個向度。 （12）刑罰適用。我國刑法除了對刑罰體系的規定，還規定了各種量刑制度和行刑制度，這些刑罰制度的規定為司法機關正確量刑和行刑提供了法律根據。因而，刑罰適用就成為刑罰論的研究重點。我較早對刑法中的情節進行了研究，提出了情節犯和情節加重犯的概念。在此基礎上，對量刑情節進行了論述，這對于司法機關的刑罰適用活動具有一定的參考價值。 第四編刑法各論是關于刑法個罪的研究。刑法分為總則與分則，相應地，刑法理論也分為總論與各論。這里的各論就是以刑法分則規定的個罪為研究對象的，也稱為分論。我國刑法分則規定數百個罪名，這些罪名大多數屬于備而不用或者偶爾發生的，只有極少數罪名是常見多發且疑難復雜的。刑法學者所關注的只能是這極少數罪名，我所研究的也屬于此類罪名。 （1）刑法各論概述。刑法各論除受刑法總論的原理制約以外，其本身還存在一般理論。例如，對刑法分則體系、罪名、法定刑等問題的論述，就屬于刑法各論的一般理論。我對這些問題的研究集中在刑法各論的理論建構等論題。 （2）公共安全犯罪。危害公共安全犯罪屬于我國刑法分則第二章規定的罪名。因為公共安全對社會的重要性，隨著危險駕駛罪的設立，社會公眾對于危害公共安全犯罪的關注度有所提升。我對危害公共安全犯罪的研究涉獵不多，主要集中在以其他方法危害公共安全罪這個口袋罪，因為其適用在一定程度上關系到罪刑法定原則，因而引起我的興趣。 （3）經濟秩序犯罪。經濟秩序犯罪屬于我國刑法分則第三章規定的罪名，也就是通常所稱的經濟犯罪。經濟犯罪是刑法研究的重點，我早在20世紀90年代初期就對經濟犯罪與經濟刑法進行了專門研究，出版了系列叢書。①收入文集的部分論文，就是這個系列研究的學術成果。此外，還有些論文是近年來對經濟犯罪進行案例研究的產物，都與司法實踐之間存在密切聯系。 （4）侵犯人身犯罪。侵犯人身犯罪屬于我國刑法分則第四章規定的罪名。侵犯人身犯罪是多發常見的，也是刑法理論關注的重點。我對侵犯人身犯罪進行了一定程度的研究，主要涉及故意殺人罪、強奸罪等重點罪名。 （5）侵犯財產犯罪。侵犯財產犯罪屬于我國刑法分則第五章規定的罪名。隨著我國經濟體制改革，財產性質發生了重大改變，侵犯財產犯罪的類型和罪質也隨著變化，引起我國刑法學者的重視。我在侵犯財產犯罪的研究中，引入德日刑法教義學的原理，以財產犯罪的分類為工具，對侵犯財產犯罪進行教義學的分析。 （6）社會秩序犯罪。社會秩序犯罪屬于我國刑法分則第六章規定的罪名。其罪名數量之多，僅次于經濟犯罪。社會秩序犯罪屬于與其他國家差異較大的罪名，例如尋釁滋事罪和聚眾斗毆罪等，都是具有我國特點的罪名。這些罪名的刑法教義學形象的塑造存在一定困難，因而在司法認定中存在較大的爭議。對此，我采用構成要件理論進行論述，并且結合相關案例進行分析，意圖使對刑法個罪的研究具有一定的教義學色彩。 （7）貪污賄賂犯罪。貪污賄賂犯罪屬于我國刑法分則第八章規定的罪名。因為貪污賄賂犯罪具有職務犯罪和財產犯罪的雙重屬性，在反腐倡廉的背景下，貪污賄賂犯罪始終是刑法理論研究的重點領域。我對貪污罪、受賄罪和挪用公款罪也進行了較多的研究，尤其是對受賄罪的關注持續多年，對受賄罪的各個構成要件都發表了相關論文。 隨著年齡的增長，論文寫作的速度下降，發表數量也越來越少。在這種情況下，即使將來還有論文，也十分容易編輯到《刑法研究》各卷當中去。因此，現在編輯文集的時間已經成熟。《刑法研究》收錄了我過去36年發表的論文，將散在于各種刊物的數百篇論文匯集為文集，就如同無數顆小樹成長為一片森林，無數滴水珠匯流成海洋，完成了從微小到浩大的嬗變。 《刑法研究》的編輯出版，受到中國人民大學出版社的大力支持，各位責任編輯為文集的出版付出了辛勤的勞動，對此深表謝意。收入的論文，除1984年至2005年已經編輯成論文集以外，2006年至2020年的論文散落在各種刊物中，為此，我的碩士研究生吳琪幫助我收集論文，并且轉換為電子版，為《刑法研究》的編輯提供了便利，對此表示謝意。是為序。 陳興良 謹識于海南三亞領海寓所 2020年1月26日初稿 2020年12月11日改定
刑法研究(第八卷)刑法總論 III(國家出版基金項目;陳興良刑法學) 作者簡介
陳興良：中國當代著名刑法學家，北京大學法學院教授、博士生導師，并兼任中國刑法學研究會副會長、中國犯罪學研究會副會長、中國審判理論研究會副會長、中國監獄學研究會副會長、教育部社會科學委員會委員以及國家社科基金學科評審組專家等職。
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