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刑法研究(第五卷)刑法理論 II(國家出版基金項目;陳興良刑法學(xué)) 版權(quán)信息
- ISBN：9787300291284
- 條形碼：9787300291284 ; 978-7-300-29128-4
- 裝幀：一般膠版紙
- 冊數(shù)：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>>
刑法研究(第五卷)刑法理論 II(國家出版基金項目;陳興良刑法學(xué)) 本書特色
本書針對作者從事刑法學(xué)研究以來，在各種核心刊物上發(fā)表的學(xué)術(shù)論文和有關(guān)重要講座中的學(xué)術(shù)文章，進行全面梳理，分門別類地進行整理，包括刑法知識論、判例刑法學(xué)等內(nèi)容，全面體現(xiàn)了作者在刑法學(xué)研究的豐碩成果，為我國刑法學(xué)界提供了刑法學(xué)知識供給，引導(dǎo)讀者進行刑法學(xué)的研究。
刑法研究(第五卷)刑法理論 II(國家出版基金項目;陳興良刑法學(xué)) 內(nèi)容簡介
本書針對作者從事刑法學(xué)研究以來，在各種核心刊物上發(fā)表的學(xué)術(shù)論文和有關(guān)重要講座中的學(xué)術(shù)文章，進行全面梳理，分門別類地進行整理，如刑法總論問題，刑法各論問題，整點研究，實務(wù)研討，疑難案例分析等內(nèi)容，全面體現(xiàn)了作者在刑法學(xué)研究的豐碩成果，為我國刑法學(xué)界提供了刑法學(xué)知識供給，引導(dǎo)讀者進行刑法學(xué)的研究。
刑法研究(第五卷)刑法理論 II(國家出版基金項目;陳興良刑法學(xué)) 目錄
目 錄
三、刑法知識論（續(xù)） 1
刑法學(xué)：向死而生 2
刑法知識的去蘇俄化 37
社會危害性理論：一個反思性檢討 45
社會危害性理論：進一步的批判性清理 72
違法性理論：一個反思性檢討 101
主客觀相統(tǒng)一原則：價值論與方法論的雙重清理 128
形式與實質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討 159
形式解釋論的再宣示 188
形式解釋論與實質(zhì)解釋論：事實與理念之展開 230
刑法知識的轉(zhuǎn)型與刑法理論的演進 241
評行為功利主義刑法觀 265
四要件：沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成 268
人格刑法學(xué)：以犯罪論體系為視野的分析 283
行為科學(xué)視野中的刑法學(xué) 296
犯罪價值論 308
刑罰存在論 333
犯罪存在的個體解釋 343
論社會主義初級階段的犯罪原因 354
刑事一體化視野中的犯罪學(xué)研究 365
群體犯罪學(xué)的理論框架———行為科學(xué)在犯罪學(xué)中的運用 379
論行為科學(xué)在犯罪預(yù)防中的運用 388
四、判例刑法學(xué) 395
判例教學(xué)法：以法系為背景的研究 396
論判例刑法學(xué)的方法論特征 423
案例指導(dǎo)制度的法理考察 430
案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察 444
我國案例指導(dǎo)制度功能之考察 467
刑法指導(dǎo)案例裁判要點功能研究 481
三、刑法知識論（續(xù)） 1
刑法學(xué)：向死而生 2
刑法知識的去蘇俄化 37
社會危害性理論：一個反思性檢討 45
社會危害性理論：進一步的批判性清理 72
違法性理論：一個反思性檢討 101
主客觀相統(tǒng)一原則：價值論與方法論的雙重清理 128
形式與實質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討 159
形式解釋論的再宣示 188
形式解釋論與實質(zhì)解釋論：事實與理念之展開 230
刑法知識的轉(zhuǎn)型與刑法理論的演進 241
評行為功利主義刑法觀 265
四要件：沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成 268
人格刑法學(xué)：以犯罪論體系為視野的分析 283
行為科學(xué)視野中的刑法學(xué) 296
犯罪價值論 308
刑罰存在論 333
犯罪存在的個體解釋 343
論社會主義初級階段的犯罪原因 354
刑事一體化視野中的犯罪學(xué)研究 365
群體犯罪學(xué)的理論框架———行為科學(xué)在犯罪學(xué)中的運用 379
論行為科學(xué)在犯罪預(yù)防中的運用 388
四、判例刑法學(xué) 395
判例教學(xué)法：以法系為背景的研究 396
論判例刑法學(xué)的方法論特征 423
案例指導(dǎo)制度的法理考察 430
案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察 444
我國案例指導(dǎo)制度功能之考察 467
刑法指導(dǎo)案例裁判要點功能研究 481
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刑法研究(第五卷)刑法理論 II(國家出版基金項目;陳興良刑法學(xué)) 節(jié)選
刑法學(xué):向死而生 刑法學(xué)是法學(xué)中的顯學(xué)，它以刑法規(guī)范與刑法理念作為研究對象，在一個國家的法治建設(shè)中具有舉足輕重的地位。因此，刑法學(xué)的命運是和國家的法治進程緊密相關(guān)的:法治亡，則刑法學(xué)亡;法治興，則刑法學(xué)興。自1949年共和國建立以來，我國的法治經(jīng)歷了一個從慘遭廢棄到恢復(fù)重建的歷史性轉(zhuǎn)折。相應(yīng)地，我國刑法學(xué)也呈現(xiàn)出一個向死而生的演變軌跡。本文以刑法學(xué)的死與生為主題，展開對刑法學(xué)的學(xué)術(shù)史的考察。一、從清末到民國:刑法學(xué)的艱難初創(chuàng)1764年被稱為是近代刑法學(xué)的元年，這一年意大利著名刑法學(xué)家貝卡里亞出版了《論犯罪與刑罰》一書，標(biāo)志著近代刑法學(xué)的正式誕生。當(dāng)然，刑法學(xué)被作為一門規(guī)范學(xué)科的確立，則應(yīng)追溯到德國著名刑法學(xué)家費爾巴哈1801年出版《德國刑法教科書》。我國近代刑法學(xué)的發(fā)軔，以清末沈家本主持的法律改革為契機。在此以前，中華法系綿延數(shù)千年，至公元7世紀(jì)《唐律》而達(dá)致成熟，此后《宋刑統(tǒng)》《明大誥》《大清律》一脈相傳，其律均以刑法內(nèi)容為主，世稱刑律。我國古代以刑律為研究對象，形成了律學(xué)。因此，律學(xué)是我國古代的刑法學(xué)。及至清末，中華法系傳統(tǒng)為之中斷，引入了大陸法系的法律體系，制定了近代意義上的刑法，律學(xué)也隨之而轉(zhuǎn)變?yōu)榉▽W(xué)，我國的近代刑法學(xué)借此而產(chǎn)生。我國學(xué)者在論及我國近代刑法學(xué)的誕生時指出:中國近代刑法學(xué)的理論體系以及其概念術(shù)語，基本上都來自日本。如中國*早一批刑法教科書、由熊元翰編輯的《刑法總則》和《刑法分則》，都是編譯自岡田朝太郎的教材;中國**部近代刑法典1911年《大清新刑律》不僅將日本1907年刑法典的體系、制度和原則輸入國內(nèi)，而且也將刑法學(xué)科中的基本概念和術(shù)語引入了中國，成為中國近代刑法學(xué)用語的基礎(chǔ)。①刑法學(xué)是以刑法為研究對象的，研究對象的改變直接影響理論形態(tài)，甚至導(dǎo)致某種理論的顛覆。在我國清末，從律學(xué)到刑法學(xué)的轉(zhuǎn)型，就是以古代刑律的終結(jié)、大陸法系刑法的引入為背景的。我國古代的律學(xué)并沒有形成具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的理論體系，而是對律文的語義分析，是以釋律、解律為核心內(nèi)容的。例如在清代律學(xué)的代表作之一的《讀律佩?》一書中，作者王明德對“律母”與“律眼”的歸納說明就是律學(xué)精要之所在。在《讀律佩?》一書的點校說明中，何勤華教授指出:《讀律佩?》對“律母”和“律眼”的闡述，也是富有特色的。“律母”，是指以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、即、若八個字，它們對人們學(xué)習(xí)法律非常重要，所以在明清的律學(xué)著作，如高舉等刊《明律集解附例》、王肯堂撰《律例重箋釋》等都載有“八字之義”，但解釋都十分簡略。只有王明德的《讀律佩?》一書對其作了進一步闡述，極為詳細(xì)，也甚為深刻。“律眼”，則是王明德的創(chuàng)造，是《讀律佩?》一書與其他律學(xué)著作不同的很有特色的部分。這里，王明德所說的“律眼”，實際上是他認(rèn)為在整個法律體系中比較重要的一些關(guān)鍵詞，與前面八個“律母”相對，如例、雜、但、并、依、從、從重論、累減、送減、得減、罪同、同罪、并贓論罪、折半科罪、坐贓致罪，坐贓論、六贓圖、收贖等。王明德對“律眼”的闡述，后來成為中國古代律學(xué)的精華之一。①從“律母”與“律眼”可以明顯地看出，我國古代律學(xué)具有文理闡釋的性質(zhì)，可以說是一種法律語言學(xué)。律學(xué)對語言的依附性的特點，一方面使它具有應(yīng)用性，另一方面也使它受到律文、甚至語言的桎梏。一旦語言發(fā)生重大變更，則律學(xué)賴以依存的基礎(chǔ)全然喪失，從而導(dǎo)致律學(xué)的消亡。而律文與語言的翻天覆地變化，在清末同時出現(xiàn)，此乃我國三千年未有之變局。就律文的變更而言，清末修律的主旨就是制定新法取代舊律。雖然初衷是改重為輕，通過修訂法律，收回治外法權(quán)，實現(xiàn)變法自強。②但修法的結(jié)果是法律結(jié)構(gòu)的根本性變動，修成《大清新刑律》，雖未及施行，清朝即告滅亡。但此后的《暫行新刑律》《中華民國刑法》無不以《大清新刑律》為摹本，《大清新刑律》可以說是我國近代刑法的肇始。《大清新刑律》及《暫行新刑律》已經(jīng)偏離了中華法系傳統(tǒng)，而深受外國法制，尤其是日本刑法的影響。而且，律文的變遷同時也必然帶來有關(guān)刑法理論的變化。因此，隨著日本刑法對清末修律的影響，日本刑法理論也被引入我國。對此，陳子平教授指出:大清新刑律與暫行新刑律，不僅深受當(dāng)時日本刑法典之影響，更為新刑律起草人岡田朝太郎個人之獨特見解所左右，而從其刑法理論之主張以觀，多少可推知是搖擺于主觀主義與客觀主義刑法思想之間。不過，當(dāng)時（暫行新刑律初期）之刑法理論，皆為岡田朝太郎之見解所支配，學(xué)說亦幾乎以其見解為依歸，例如當(dāng)時之用書，有刑法總論［法政叢編第六種上，湖北法政編輯社，光緒三十二年（1906年）出版］、刑法總論［法政講義**集第八冊，李維鈺編，光緒三十三年（1907年）出版］等版本，皆以岡田氏于北京法律學(xué)堂之講授內(nèi)容為主，而后期雖依然受其影響，卻以日本牧野英一氏之近代學(xué)派主觀主義理論為基礎(chǔ)所著之“中華刑律論”（民國十五、十六年），算是引進日本刑法理論之發(fā)端。③而近代日本刑法學(xué)又是繼受德國刑法學(xué)的結(jié)果。日本古代刑法，深受我國法制的影響。在明治維新以后，日本1880年的刑法深受德國影響，是在德意志刑法學(xué)的影響下制定的。①而1910年頒布的《大清新刑律》則是繼受日本1907年刑法的產(chǎn)物，也可以說是間接地繼受了德國刑法。德日刑法以及刑法學(xué)，成為我國近代刑法及刑法學(xué)的摹本。法條是以語言為載體的，在不同國家之間如果語言是完全不同的，則對他國的法律的繼受，亦須將他國的語言譯為本國的語言。但中日之間的關(guān)系十分特殊，從歷史上來說，日本繼受中國法，從法例到律條無不模仿，并且在日本刑法中直接采用漢字。在日本轉(zhuǎn)而繼受歐洲大陸法系以后，仍然使用漢字翻譯有關(guān)律文。而當(dāng)近代中國從日本引入近代刑法的時候，受惠于漢字，幾乎在不必翻譯的情況下，直接采取拿來主義。例如我國近代學(xué)者黃遵憲在1887年完成的《日本國志》一書中包含《刑法志》的內(nèi)容，即是對日本1880年《治罪法》和《刑法》（《舊刑法》）的譯述，因此黃遵憲是**個輸入日本法的中國人。黃遵憲對日本刑法條文中采用漢字表述的術(shù)語概念不經(jīng)翻譯，直接采用漢字。②這些用語沿用至今，成為我國刑法的主要詞匯來源，甚至匯入我國語言體系，成為通用語言。對此，我國學(xué)者指出:語言文字是文化、學(xué)說的載體。由語言文字組成的法律概念，既是法的構(gòu)成要素，也是法學(xué)學(xué)術(shù)的基石，我們的先人以其豐富的創(chuàng)造力，構(gòu)筑了整套古代法學(xué)概念，從而使中華法系成為世界主要法系之一。但是，進入近代，我們的近代先輩由于受各種條件的限制，在法言法語的創(chuàng)造上，沒有給我們留下多少東西。中國近代法學(xué)的起步，向同文之國日本拿取現(xiàn)成的詞匯概念。黃遵憲是**個拿來主義者，《日本國志?刑法志》是**部拿來主義譯著。但是，他所拿來的僅僅是刑法和刑事訴訟審判方面的詞匯概念，而且，因日本的《治罪法》和《舊刑法》是**部依照西法而制定的新法，有些詞匯概念尚未凝固定型。因此，這方面的拿來，也還有待以后的進一步完整和定型。①在引入日本刑法時，雖然采用的是漢字，但與漢字的本義已經(jīng)完全不同，被賦予了新意。即使是刑法一詞，也是從日本傳入的。“刑法”一詞在中國古代出現(xiàn)得很早，《國語?卷十四?晉語八》云:“端刑法，緝訓(xùn)典，國無奸民。”在班固著《漢書》中，卷二十三的標(biāo)題就是“刑法志第三”。中國古代的“刑法”，實際上是包括整個法律的內(nèi)涵的。因此，在清末修律制定刑法典時，使用的都是“刑律”，如《大清新刑律》《暫行新刑律》等。中國近代“刑法”一詞是沈家本組織修訂法律館人員翻譯外國刑法典及著作時從日本引進的。②直到中華民國1928年刑法制定時，才正式采用“刑法”一詞作為法律名稱，一直延續(xù)至今。由此可見，從日本引入的采用漢字表達(dá)的法律概念，已經(jīng)完全有別于古代刑律，解釋對象發(fā)生了重大變化，以解釋為使命的律學(xué)是以古代刑律的術(shù)語概念為解釋對象，它對于新法的解釋功能不復(fù)存在。更為致命的是稍后興起的新文化運動:改文言文為白話文，刑法的表意文字發(fā)生了一場革命，由此波及法學(xué)，使我國古代律學(xué)的經(jīng)世致用功能徹底消亡。我國的象形文字源遠(yuǎn)流長，但在其形成以后逐漸與口語相脫節(jié)，形成書面用語，這就是所謂文言文。文言文被廣泛地適用于詩詞歌賦等文學(xué)創(chuàng)作，更是官方交流的語言工具，刑律也是采用這種語言表達(dá)的，并且形成了獨特的格式。文言文較難讀懂，只有經(jīng)過嚴(yán)格正規(guī)的語言訓(xùn)練才能掌握這種文字。對于絕大多數(shù)未受教育的社會公眾來說，文言文是一種知識的障礙。在清末民初，新文學(xué)運動風(fēng)起云涌，其中較為激進的一些學(xué)者甚至主張廢除漢字，改采拼音文字，實現(xiàn)所謂“言文一致”。廢除漢字，則可能使中國文化走向滅亡，其主張不足以采用。退而求其次，另一些學(xué)者提出以白話文取代文言文，這就是所謂白話文運動。主張白話文之*有力者，例如胡適先生，把文言文稱為“死”的文字，而把白話文稱為“活”的文字。胡適先生指出:今日之文言文乃是一種半死的文字，今日之白話是一種活的語言。白話不但不鄙俗，而且甚優(yōu)美適用。白話并非文言文之退化，乃是文言之進化。白話可以產(chǎn)生**流文學(xué)，已產(chǎn)生小說、戲劇、語錄、詩詞，此四者皆有史可證。白話的文學(xué)為中國數(shù)千年來僅有之文學(xué);其非白話文學(xué)，皆不足與于**流文學(xué)之列。①白話文運動取得了重大成就，逐使我國書面語與口頭語合而為一，對于文化傳播與教育普及功不可沒。②當(dāng)然，正是白話文運動，使文言文成為一種古代漢語，與現(xiàn)代漢語相對立。換言之，文言文有別于口語，但并不能說是一種死的語言，而是活在另一個世界的語言，它與白話文作為一種生活中的口頭語是不同的。正是白話文運動，才真正使文言文成為一種死的語言。白話文運動的后果并不局限于文學(xué)，而且對法律也產(chǎn)生了深刻的影響。時逢世代更替，中國古代刑律被廢棄，德日刑法體例之引入。又遭遇白話文運動，使刑律的絕大部分采用文言文表達(dá)的法條不能再用，而改為貼近白話文的法條表達(dá)方式。這一變化，給以律文為解釋對象的律學(xué)帶來致命的打擊。可以說，我國近代刑法學(xué)是另立爐灶，重新開張。從這個意義上說，我國近代刑法學(xué)并非中學(xué)而實乃西學(xué)。在整個民國時期，我國刑法學(xué)都是圍繞著刑法注釋而展開的，這里的刑法是指1928年和1935年新舊更迭的兩部民國刑法。正是在這一過程中，逐漸形成民國刑法學(xué)的基本框架，例如民國學(xué)者王覲指出:研究犯罪及刑罰原理原則，加以系統(tǒng)的說明者，曰刑法學(xué)。學(xué)也者，自復(fù)雜現(xiàn)象之中，取共同點，發(fā)見共通之要素，以得秩序的知識為目的者也。刑法學(xué)，亦學(xué)之一種，故其趣旨亦同，惟刑法學(xué)的任務(wù)，以現(xiàn)行刑法為基礎(chǔ)，考究其對于犯罪與刑罰所適用之原則，此自然法學(xué)派以發(fā)見古今不變完全理想的刑法為主眼，謂現(xiàn)行刑法不完全，而以理想的刑法，評判刑法之是非者，自不在刑法學(xué)范圍之內(nèi)。至若研究現(xiàn)行刑法，指摘其缺點，為立法者異日修改刑法之資料，固研究刑法學(xué)者所應(yīng)有之責(zé)任，不過非刑法學(xué)之主要目的而已。對于現(xiàn)行刑法加以科學(xué)的研究者，曰刑法學(xué)。刑法學(xué)中所當(dāng)研究之范圍，即刑法之范圍，刑法范圍，因刑法意義之不同而有異，故刑法學(xué)之范圍，亦依刑法意義而定之。①
刑法研究(第五卷)刑法理論 II(國家出版基金項目;陳興良刑法學(xué)) 作者簡介
作者簡介： 陳興良，中國當(dāng)代著名法學(xué)家，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，北京大學(xué)博雅講席教授，教育部長江學(xué)者特聘教授。兼任教育部社會科學(xué)委員會委員、中國法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會委員以及國家社科基金學(xué)科評審組專家等職。主要研究方向為刑法哲學(xué)、刑法教義學(xué)、判例刑法學(xué)。學(xué)術(shù)成果：在中國人民大學(xué)出版社出版“陳興良刑法學(xué)”共計31卷；合著8部；合譯3部；主編著作57部；主編《刑事法評論》40卷；主編《刑事法判解》23卷。在《中國社會科學(xué)》《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》等刊物發(fā)表論文500余篇。
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