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商事仲裁法律與實(shí)務(wù) 版權(quán)信息
- ISBN：9787521612875
- 條形碼：9787521612875 ; 978-7-5216-1287-5
- 裝幀：80g膠版紙
- 冊(cè)數(shù)：暫無(wú)
- 重量：暫無(wú)
- 所屬分類(lèi)：>>
商事仲裁法律與實(shí)務(wù) 本書(shū)特色
??實(shí)用干貨分享。36個(gè)仲裁領(lǐng)域?qū)嵅侔咐嗅槍?duì)性地解讀仲裁理論和實(shí)踐問(wèn)題；觀點(diǎn)獨(dú)特的仲裁法修改試擬稿，對(duì)現(xiàn)行仲裁法提出全面具體的修改建議。 ??內(nèi)容專(zhuān)業(yè)詳實(shí)。深度剖析仲裁法理念和實(shí)操案例，內(nèi)容涵蓋仲裁的特點(diǎn)、歷史沿革、基本原則、仲裁協(xié)議、仲裁管轄、仲裁程序、超裁問(wèn)題、仲裁責(zé)任、仲裁的司法監(jiān)督、仲裁法修改建議等多個(gè)維度，為有效應(yīng)對(duì)商事仲裁糾紛、培養(yǎng)國(guó)際化仲裁思維提供幫助。
商事仲裁法律與實(shí)務(wù) 內(nèi)容簡(jiǎn)介
我國(guó)仲裁實(shí)踐發(fā)展迅猛，仲裁案件數(shù)量和標(biāo)的逐年攀升，仲裁的影響力不斷增強(qiáng)，相較而言，我國(guó)仲裁法具有一定的局限性，這也就導(dǎo)致對(duì)中國(guó)律師形成優(yōu)選化的仲裁法律制度觀念和靠前化的仲裁思維有一定阻力。如何在意思自治的仲裁法理念下，結(jié)合本國(guó)仲裁法規(guī)定處理商事糾紛，甚至涉外靠前仲裁業(yè)務(wù)，是本書(shū)寫(xiě)作的目的。 本書(shū)從仲裁的特點(diǎn)、基本原則入手，簡(jiǎn)要闡釋仲裁法的基本理念、內(nèi)容和價(jià)值取向；隨后詳細(xì)解讀仲裁基本制度與仲裁司法監(jiān)督，涵蓋可仲裁性、仲裁協(xié)議與仲裁管轄、正當(dāng)程序、超裁問(wèn)題、社會(huì)公共利益作為撤銷(xiāo)和不予執(zhí)行理由、仲裁責(zé)任等，輔之以實(shí)務(wù)案例進(jìn)行分析，便于讀者理解適用。很后，本書(shū)論及了對(duì)仲裁法修改的思考與建議。
商事仲裁法律與實(shí)務(wù) 目錄
**編??仲裁的特點(diǎn)、歷史沿革與基本原則 / 001
緒??論??仲裁是怎么一回事？ / 003
**章??仲裁在現(xiàn)代商事中的優(yōu)越地位 / 010
**節(jié)??商事仲裁的特點(diǎn) / 010
第二節(jié)??商事仲裁的局限性 / 014
第二章??仲裁的歷史沿革與基本原則 / 016
**節(jié)??仲裁的形成與發(fā)展 / 016
第二節(jié)??我國(guó)仲裁法的基本原則 / 018
第二編??仲裁基本制度與仲裁司法監(jiān)督 / 033
第三章??可仲裁性 / 035
**節(jié)??可仲裁性概述 / 035
第二節(jié)??可仲裁性的立法規(guī)范 / 036
第三節(jié)??特殊類(lèi)型糾紛的可仲裁性探討 / 040
第四節(jié)??可仲裁性抗辯與公共利益抗辯 / 055
第四章??仲裁協(xié)議與仲裁管轄 / 057
**節(jié)??仲裁協(xié)議概述 / 062
第二節(jié)??仲裁協(xié)議的成立要件 / 066
第三節(jié)??仲裁協(xié)議的效力延伸——“長(zhǎng)臂效力” / 079
第四節(jié)??如何判斷仲裁協(xié)議的效力 / 084
第五節(jié)??“仲裁地”對(duì)仲裁協(xié)議效力的影響 / 094
第六節(jié)??仲裁管轄權(quán)和仲裁庭自裁管轄權(quán)原則 / 096
第五章??我國(guó)仲裁的一般程序 / 100
第六章??正當(dāng)程序 / 108
**節(jié)??仲裁參與者的程序正義 / 108
第二節(jié)??仲裁庭的選定和仲裁庭組成 / 111
第三節(jié)??未能陳述 / 113
第四節(jié)??違反仲裁程序規(guī)則的其他情形 / 119
第五節(jié)??異議權(quán)放棄 / 124
第七章??超裁問(wèn)題 / 127
**節(jié)??超出仲裁協(xié)議范圍 / 128
第二節(jié)??超出當(dāng)事人的仲裁請(qǐng)求 / 129
第三節(jié)??裁決涉及第三人 / 129
第八章??社會(huì)公共利益作為撤銷(xiāo)和不予執(zhí)行理由 / 133
**節(jié)??社會(huì)公共利益概述 / 133
第二節(jié)??國(guó)際仲裁中的社會(huì)公共利益 / 134
第三節(jié)??我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)社會(huì)公共利益的審查 / 135
第九章??仲裁責(zé)任 / 139
**節(jié)??仲裁責(zé)任的內(nèi)涵 / 139
第二節(jié)??仲裁責(zé)任的豁免范圍 / 140
第三節(jié)??我國(guó)仲裁責(zé)任之法律規(guī)定 / 146
第十章??仲裁的司法監(jiān)督 / 150
**節(jié)??獨(dú)立仲裁、一裁終局和法院的司法監(jiān)督的關(guān)系 / 150
第二節(jié)??仲裁裁決的撤銷(xiāo)和不予執(zhí)行的雙重監(jiān)督 / 151
第三節(jié)??仲裁協(xié)議效力異議案件的司法審查 / 157
第四節(jié)??
我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)（包括涉外仲裁機(jī)構(gòu)）作出的仲裁裁決的司法審查 / 159
第五節(jié)??涉外仲裁裁決的司法審查制度 / 169
第三編??關(guān)于中國(guó)仲裁法修改的思考 / 171
第十一章??仲裁的另一形式——臨時(shí)仲裁 / 173
**節(jié)??臨時(shí)仲裁概述 / 173
第二節(jié)??我國(guó)現(xiàn)行《仲裁法》沒(méi)有規(guī)定臨時(shí)仲裁 / 174
第三節(jié)??建議增加臨時(shí)仲裁的規(guī)定 / 176
第四節(jié)??臨時(shí)仲裁的基本程序 / 177
第五節(jié)??設(shè)立臨時(shí)仲裁的必要司法保障 / 181
第十二章??仲裁法修改的立法理念和價(jià)值取向 / 183
**節(jié)??仲裁法的特點(diǎn)和理念 / 183
第二節(jié)??
我國(guó)現(xiàn)行《仲裁法》的積極意義、存在問(wèn)題和修改意見(jiàn) / 186
第十三章??仲裁法修改試擬稿 / 203
仲裁法修改試擬稿 / 203
現(xiàn)行仲裁法與本書(shū)試擬稿條文對(duì)照表 / 217
附??錄 / 241
附錄1??《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》 / 243
附錄2??《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商事仲裁示范法》 / 248
展開(kāi)全部
商事仲裁法律與實(shí)務(wù) 節(jié)選
**節(jié)??商事仲裁的特點(diǎn) 商事仲裁具有以下要素： 1.合意。仲裁必須基于當(dāng)事人的合意，由這種合意衍生出仲裁庭的管轄權(quán)和其他各種權(quán)限，這種合意的表現(xiàn)形式是仲裁協(xié)議，即雙方當(dāng)事人一致同意將其爭(zhēng)議提交仲裁的意思表示。仲裁以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，仲裁程序的選擇、仲裁員的選定、仲裁的范圍甚至法律適用都以當(dāng)事人的約定優(yōu)先，當(dāng)事人對(duì)仲裁程序起到了支配作用，仲裁程序相對(duì)靈活，這是訴訟無(wú)法做到的。 2.準(zhǔn)司法程序。仲裁員不是法官，不具有專(zhuān)職特性，但具有類(lèi)似于法官的權(quán)力。仲裁員一般是具有法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)或爭(zhēng)議相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)、在爭(zhēng)議領(lǐng)域具有一定權(quán)威性的人，仲裁員只是兼職身份，仲裁員一定是某個(gè)具體案件的仲裁員，案件審理完畢，審理者就不再是仲裁員，其職務(wù)具有臨時(shí)性。但是，仲裁庭作出的裁決與法院判決具有同等法律效力，都具有強(qiáng)制執(zhí)行力，當(dāng)事人應(yīng)予履行。 3.存在爭(zhēng)議以及所依據(jù)的仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議的當(dāng)事人間必須存在爭(zhēng)議，任何不一致均構(gòu)成爭(zhēng)議，沒(méi)有爭(zhēng)議就沒(méi)有仲裁。仲裁協(xié)議的約定必須是當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定，爭(zhēng)議事項(xiàng)具有可仲裁性。 4.仲裁終局性。仲裁遵循一裁終局原則，仲裁結(jié)果一錘定音，不可上訴，也不存在上一級(jí)的仲裁庭，但若仲裁程序存在違法情形，則可尋求撤銷(xiāo)仲裁裁決或申請(qǐng)不予執(zhí)行等救濟(jì)途徑。一裁終局大大降低了當(dāng)事人的時(shí)間成本。 5.裁決結(jié)果具有約束力和可執(zhí)行性。仲裁裁決是國(guó)家法律確認(rèn)其具有法律約束力并可以強(qiáng)制執(zhí)行的。若負(fù)有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)不履行裁決事項(xiàng)，另一方當(dāng)事人可持仲裁裁決書(shū)及生效證明（即送達(dá)證明）直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。在上述要素中，*實(shí)質(zhì)性的要素是仲裁協(xié)議的存在和仲裁裁決的法律約束力和可強(qiáng)制執(zhí)行性，二者結(jié)合就是“意思自治”。仲裁的實(shí)質(zhì)就是私法的基本原則——意思自治原則在商事糾紛解決程序上的體現(xiàn)。 因此，與民事訴訟相比，仲裁具有以下優(yōu)越性： 1.選擇裁判者。這是仲裁*重要的特點(diǎn)，這也是和法院訴訟*本質(zhì)的區(qū)別。仲裁中，以當(dāng)事人自愿為前提，當(dāng)事人享有充分的意思自治，包括自主決定是否采用仲裁方式解決爭(zhēng)議、爭(zhēng)議事項(xiàng)、選定的仲裁機(jī)構(gòu)、指定仲裁員、約定仲裁程序等。意思自治也體現(xiàn)為程序的非形式性和靈活性。其中的指定仲裁員，就是選擇裁判者，意味著當(dāng)事人在一定程度上可以把握自己案件的命運(yùn)，這是當(dāng)事人*希望的，故可以選擇裁判者成為仲裁的*大優(yōu)越性。當(dāng)事人一般會(huì)選擇自己信任的、具有良好仲裁聲譽(yù)的仲裁員，不排除自己熟悉的朋友，但必須遵守回避的規(guī)則。被指定的仲裁不代表任何一方當(dāng)事人，應(yīng)獨(dú)立公正地行事，平等對(duì)待雙方當(dāng)事人。 2.仲裁裁決是法律確認(rèn)其法律效力的。當(dāng)一方不履行裁決時(shí)，另一方可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。仲裁地在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的臨時(shí)仲裁裁決，我國(guó)《仲裁法》不確認(rèn)其法律效力，自貿(mào)區(qū)內(nèi)除外。*高人民法院關(guān)于先予仲裁這種沒(méi)有糾紛的裁決，其仲裁協(xié)議無(wú)效的批復(fù)。筆者的看法是“先予仲裁”不符合《仲裁法》第二條“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”的規(guī)定，不是法律確認(rèn)其效力的仲裁，所以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行沒(méi)有依據(jù)。這里關(guān)鍵要注意“糾紛”，沒(méi)有糾紛就沒(méi)有訴訟、仲裁，這是一項(xiàng)原則。 3.仲裁程序具有靈活性。當(dāng)事人可以選擇仲裁形式、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、仲裁規(guī)則、仲裁程序及其適用法、仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法、仲裁地、仲裁語(yǔ)言、友好仲裁、裁決書(shū)是否給出裁決理由、是否開(kāi)庭或書(shū)面審理。體現(xiàn)了仲裁高度的意思自治。 4.保密性。相對(duì)于訴訟而言，仲裁以不公開(kāi)審理為原則，這是國(guó)際習(xí)慣做法。仲裁的這一特性有利于當(dāng)事人保護(hù)自己的商業(yè)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密，也有利于當(dāng)事人在小范圍內(nèi)平和地解決爭(zhēng)議，為下次合作留下可能性。我國(guó)《仲裁法》第四十條規(guī)定：“仲裁不公開(kāi)進(jìn)行。當(dāng)事人協(xié)議公開(kāi)的，可以公開(kāi)進(jìn)行，但涉及國(guó)家秘密的除外。”這說(shuō)明仲裁之保密原則也是基于意思自治，故當(dāng)事人同意公開(kāi)的，就不需要保密了，但法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人的仲裁秘密。仲裁員、當(dāng)事人、其他仲裁參與人違反保密規(guī)定有什么法律后果？我國(guó)《仲裁法》沒(méi)有規(guī)定，筆者認(rèn)為，除公法規(guī)定的除外，當(dāng)事人享有法律保護(hù)自己的商事信息不被公之于眾的保密權(quán)是一種民事權(quán)益，任何人違反都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。 關(guān)于保密性，有的法律如香港法律，禁止任何人對(duì)仲裁不公開(kāi)開(kāi)庭審理的內(nèi)容進(jìn)行任何公開(kāi)披露，禁止任何人在沒(méi)有當(dāng)事人同意的情況下披露仲裁的任何過(guò)程及裁決結(jié)果。違反保密義務(wù)怎么辦？在香港，可以申請(qǐng)法官對(duì)違反保密義務(wù)者追究法律責(zé)任，不僅限于民事責(zé)任。從證據(jù)法的角度來(lái)看，香港法律的理念和原則是，沒(méi)有經(jīng)當(dāng)事人許可的仲裁裁決書(shū)及仲裁過(guò)程中形成的筆錄，因違反保密規(guī)定，不具有證據(jù)能力，不能在其他案件中作為證據(jù)使用，該保密性原則的適用更為嚴(yán)格。 需要注意的是，保密性不是絕對(duì)的。在申請(qǐng)司法復(fù)核或申請(qǐng)撤銷(xiāo)仲裁裁決的情況下，法官可以調(diào)閱該仲裁案卷中的任何資料。會(huì)計(jì)師出于審計(jì)目的，可以查看仲裁的資料，但須對(duì)仲裁資料保密，不得向任何第三人泄露。鑒定機(jī)構(gòu)為了出具鑒定結(jié)論，可以查看與鑒定標(biāo)的、鑒定范圍有關(guān)的仲裁材料，當(dāng)然也須遵守保密義務(wù)。還有，上市公司應(yīng)銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求需要披露的，必須披露。 5.國(guó)際性。仲裁天然有國(guó)際性，1923年《關(guān)于承認(rèn)仲裁條款的日內(nèi)瓦議定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《日內(nèi)瓦議定書(shū)》）、1927年《關(guān)于執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的日內(nèi)瓦公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《日內(nèi)瓦公約》）、1958年《紐約公約》均賦予了仲裁裁決國(guó)際執(zhí)行力，仲裁的原則在公約中有規(guī)定，故使仲裁法律制度成為國(guó)際法律。仲裁裁決和法院判決一樣，同樣具有法律約束力。仲裁裁決較之法院判決，更易于在國(guó)際上得到執(zhí)行。 在國(guó)際商事交往中，仲裁因其可以自主選擇裁判者的優(yōu)勢(shì)，往往成為不同國(guó)家的當(dāng)事人在擬定合同爭(zhēng)議解決條款時(shí)的*佳選擇，甚至是不二選擇。因?yàn)檎l(shuí)都不愿意將合同爭(zhēng)議的裁判權(quán)放在對(duì)方國(guó)家法院，所以雙方博弈的結(jié)果就是通過(guò)仲裁解決爭(zhēng)議，我國(guó)大型國(guó)有企業(yè)和外國(guó)客戶(hù)簽訂的合同中的爭(zhēng)議解決方式，經(jīng)常約定將爭(zhēng)議提交第三國(guó)如新加坡的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。 6.仲裁具有效率性和經(jīng)濟(jì)性。簡(jiǎn)言之，就是指案件辦理速度快、費(fèi)用低。這是就一般情況而言的，在西方國(guó)家，仲裁的費(fèi)用比法院訴訟要低。但是我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，仲裁費(fèi)用一般高于法院的訴訟費(fèi)用，而且沒(méi)有法律援助制度。仲裁是一裁終局制，訴訟是兩審終審制，一般而言，后者的時(shí)間自然更長(zhǎng)。 7.仲裁是專(zhuān)家裁判。仲裁案件常常涉及比較復(fù)雜的法律、經(jīng)貿(mào)和技術(shù)問(wèn)題，當(dāng)事人可以指定來(lái)自各行業(yè)的行家、專(zhuān)家作為仲裁員，在思維上的局限性更小，在認(rèn)定事實(shí)上具有明顯優(yōu)勢(shì)。國(guó)際商事合同的當(dāng)事人，選擇仲裁的初衷是排除對(duì)方國(guó)家的法院對(duì)本國(guó)當(dāng)事方的偏袒，但就裁判而言，法官本來(lái)就是*權(quán)威的專(zhuān)業(yè)人士，排除法官等于排除權(quán)威人士，替代的方法就是選擇國(guó)際上有名的專(zhuān)家來(lái)裁判，這就導(dǎo)致仲裁就是專(zhuān)家裁斷。國(guó)際仲裁中，專(zhuān)家作為仲裁員不一定在仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員名冊(cè)中，但一般應(yīng)是專(zhuān)家。 我國(guó)《仲裁法》實(shí)行強(qiáng)制性仲裁員名冊(cè)制，只能在仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員名冊(cè)中選擇仲裁員，這會(huì)影響國(guó)際當(dāng)事人選擇中國(guó)的仲裁委員會(huì)作為合同爭(zhēng)議的仲裁機(jī)構(gòu)，但在經(jīng)濟(jì)全球化和一體化的趨勢(shì)下，這種局限性已有所突破，包括中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國(guó)貿(mào)仲）在內(nèi)，越來(lái)越多仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定，外國(guó)當(dāng)事人可以在名冊(cè)之外指定仲裁員，但該仲裁員人選應(yīng)報(bào)仲裁機(jī)構(gòu)主任依據(jù)《仲裁法》第十三條規(guī)定的仲裁員條件確認(rèn)。突破《仲裁法》規(guī)定的法理基礎(chǔ)應(yīng)該是從意思自治原則出發(fā)，對(duì)《仲裁法》第十三條、第三十條、第三十一條、第三十二條的規(guī)定理解為任意性規(guī)范，這也提示我國(guó)《仲裁法》修改時(shí)應(yīng)考慮采用仲裁員推薦名冊(cè)制。 8.仲裁的獨(dú)立性。顧名思義，仲裁獨(dú)立性是指仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭和仲裁員的仲裁裁決權(quán)獨(dú)立，不受任何第三方（包括行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人等）的干預(yù)。我國(guó) 《仲裁法》 第八條規(guī)定：“仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”第十四條進(jìn)一步規(guī)定：“仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒(méi)有隸屬關(guān)系。仲裁委員會(huì)之間也沒(méi)有隸屬關(guān)系。”在中國(guó)仲裁實(shí)踐中，獨(dú)立性原則主要體現(xiàn)在：仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)；某一仲裁委員會(huì)獨(dú)立于其他仲裁委員會(huì)；仲裁庭獨(dú)立履行職責(zé)，不受其他外界因素的干預(yù)，也不受仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員的干預(yù)。仲裁獨(dú)立性原則是現(xiàn)代國(guó)際仲裁的生命，沒(méi)有獨(dú)立性的仲裁就不是《紐約公約》下的仲裁。
商事仲裁法律與實(shí)務(wù) 作者簡(jiǎn)介
趙漢根，1989年畢業(yè)于中國(guó)人民大學(xué)，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位，2003年獲經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士學(xué)位。現(xiàn)為廣東金領(lǐng)律師事務(wù)所副主任、高級(jí)合伙人。曾為廣東南粵律師事務(wù)所、廣東博文律師事務(wù)所主任、廣東法制盛邦律師管理委員會(huì)成員，從事律師工作三十一年。擔(dān)任中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院法律碩士研究生實(shí)務(wù)導(dǎo)師，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院客座教授，華南國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院研究員，廣東醫(yī)科大學(xué)客座教授。擔(dān)任廣州市律師協(xié)會(huì)仲裁法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì)主任，為中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、海峽兩岸仲裁中心、中國(guó)廣州仲裁委員會(huì)、汕頭仲裁委員會(huì)的仲裁員。
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