包郵羅馬法、中國法與民法法典化(文選)——二十一世紀民法典的科學體系

作者：費安玲

出版社：中國政法大學出版社出版時間：2020-11-01

開本：其他頁數： 528

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版權信息
內容簡介
目錄
節選

羅馬法、中國法與民法法典化(文選)——二十一世紀民法典的科學體系版權信息

ISBN：9787562095811
條形碼：9787562095811 ; 978-7-5620-9581-1
裝幀：一般膠版紙
冊數：暫無
重量：暫無
所屬分類：
法律
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法的理論

羅馬法、中國法與民法法典化(文選)——二十一世紀民法典的科學體系內容簡介

本書由民法典的編纂，民法典與總則，民法典與債權，民法典與物權，民法典與婚姻家庭、繼承，民法典與刑法六部分組成。

羅馬法、中國法與民法法典化(文選)——二十一世紀民法典的科學體系目錄

一、民法典的編纂
重溫《學說匯纂》，編纂當代法典
規范與實踐中的民法，民法法典化的
演進軌跡
民法典的外部體系效益及其擴張
單行法思路及其影響之克服——以民法典編纂為視角
日本民法編纂與當代羅馬法學教育——一位羅馬法學家的概述
20世紀初期中國對羅馬法體系的繼受：*早用中文寫作的羅馬法教科書以及中國的法典化過程
法典編撰與軟法：拉丁美洲私法協調化的構建之路
關于法律可計算性的一次對話
卡爾沃主義中外國人平等待遇原則的羅馬法基礎

二、民法典與總則
《民法總則》第10條法源條款的缺失與補充
“批發”抑或“零售”：《民法總則》的編纂定位與內容評析
《民法總則》第33條解釋論——以成年意定監護中被監護人民事行為能力的判定為中心
法律事實、法律上的行為和法律行為
《民法總則》中決議行為法律制度的力量與弱點
意思表示的解釋及其路徑

三、民法典與債權
論債淵源在編纂中的拉美債法法典總則部分的內涵和意義
債法的基本范疇
合同漏洞補充的比較法論
羅馬法上合同欺詐的若干歷史反思
單方擬定一般交易條款之自由及其限度——羅馬法和現代法的觀察
多數人環境侵權責任承擔研究

四、民法典與物權
民法典與物權
傳統民法“公法私物”對自然資源立法的啟迪——以構建自然資源基本法為著眼點
19世紀德國普通法學圍繞所有權移轉對尤里安與烏爾比安法言的解讀
論韓國民法典中的共同所有——因未借鑒羅馬法經驗導致立法的不完善
歷史和教義學中的地役權：兼及對中國法的評析
民法典擔保物權制度修正評述——以《民法典各分編（草案）》為分析對象
我國占有改定制度存在的問題和架構設置

五、民法典與婚姻家庭、繼承
婚姻：合格的同居
民法典未成年人監護立法體例辯思
當自由遭遇皇庫利益以及其他利益——為保全自由而判給遺產制度研究
《民法典·繼承編》的編纂理念與制度構想
羅馬法中的“死因繼承”模式

六、民法典與刑法
犯罪行為是債的發生原因嗎？——從“羅馬法私犯”到“我國刑事責令退賠”的思考
意大利刑法法典化及其改革展望

展開全部

羅馬法、中國法與民法法典化(文選)——二十一世紀民法典的科學體系節選

　　《羅馬法、中國法與民法法典化（文選）——二十一世紀民法典的科學體系》：　　無疑，公法和私法相互影響甚至交融是國家職能轉化和社會復雜化的必然結果，但這并不意味著在體系上公法和私法就應雜糅。公法和私法的特異混合，多少也顯示了立法者對民法作為萬能法的寄望，是用一部民法典治理社會的“泛民法思維”。在當今中國，過于強調民法典傳統上的憲法功能，不僅是極強的歷史感錯誤，而且不利于中國法整體的體系化。這些規定在中國可能有限制行政權力濫用等特殊功能，但借民法典編纂立法良機，系統整合中國法，倒逼公法的完善，價值更為重大。因此，我認為，民法典應剔除公法規范，使公法私法各歸其位，即便是控權功能突出的征收制度，民法典也不宜規定。[92]此外，民法典也不宜簡單采用引致性規范，通過“法律另有規定”的但書轉致到公法，因為私法自治和公法管制存在價值沖突，只有在權衡私法是否容讓公法、容讓到何種程度后，才能決定到底采取轉介規范還是引致規范。這涉及私法內部體系問題，此處不再鋪陳。　　2．民法典和特別民法。如何處理民法典與特別民法的關系，是后發國家編纂民法典面臨的巨大挑戰。在中國民法典編纂中，兩者的關系主要涉及兩個重要問題。　　（1）如何區分民法典和特別民法的調整范圍。在社會分工日趨細密、社會領域分化明顯的情形，民法典盡可能擴大調整領域，彰顯其私法基本法地位，充分激發體系效益，自然值得追求。但當領域的擴張與民法典的社會基本法屬性發生沖突時，應確保民法典的中立性和穩定性。由此，民法典進入社會新領域的前提是：這些領域將長期存續，且形成了穩固的、類似實踐中的自然法規則。如果能從特別民法中能提煉一般規則，將其納入民法典，當然值得期待，但目前希望還不大。　　在界分民法典和特別民法的調整內容時，*疑難的領域是同時涉及民商的領域。可以考慮的思路是：若該領域法律規范眾多，民法典可設立總則性規定，由商事單行法作出具體規定，如民法典合伙協議部分可作為《合伙企業法》的總則，法人部分可以成為《公司法》的總則。在合同領域值得一提的是，《合同編（室內稿）》依循《合同法》民商合一的傳統，在分則部分增加了特許經營合同。按照民法典選擇法律素材的標準，有名合同入編至少要滿足合同的普遍性和規則的穩定性兩個要件。特許經營合同在商業實踐中適用廣泛，且作為一種交易模式無可替代。但與保理、信用卡等新興業務領域一樣，它的規則還在生成，并未固定。如其第363條第2款未區分特許經營的不同類型，一概規定“被特許人應當允許特許人合理地查閱自己的會計賬簿”，可能就會危及被特許人的自由。第368條規定合同可以約定，被特許人在合同終止后承擔競業禁止業務，但期限不能超過2年。是否還應限制合理地域？合同存續期間，被特許人是否就不承擔這一義務？此外，特許人過度控制被特許人的，是否可以參酌“刺破法人面紗”規則，特許人亦對特特許人經營過程中造成的損害承擔連帶責任？在這些規則并未達成共識時，留待兼具公法和私法規范的行業立法或司法解釋可能更好。　　如果傳統民法調整的某種模式化社會行為，在新社會情勢下已由特別法部分調整，則應同時將其納入民法典。*典型的就是雇傭合同。鑒于雇傭的普遍性，傳統民法典幾乎均將其作為有名合同納入。中國民事單行法卻一直未納入雇傭合同，原因可能受蘇聯法影響，認為勞動力是人格的一部分，不能構成商品，否則將導致人的嚴重異化。但司法實踐一直區分勞務關系和勞動關系，前者即雇傭關系。《*高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條、第1 1條亦規范了雇傭關系中的侵權責任。在合同領域，大量的勞務關系只能按照合同法一般原則進行審理，實際上是無法可依的。民法典接納不具有從屬性的勞務關系，將其有名合同化，既能為大量的雇傭合同提供制度資源，又可充分尊重勞動法的特殊性。勞動法未規定的內容，同樣適用民法典。　　（2）有無必要通過“法律另有規定”連接特別法。中國民法一大特征是設置“法律另有規定”的但書，如《民法總則》法律除外條款高達47條，占全部條文的22. 81%。其中很大一部分引致的是特別民法，而且并沒有清楚說明引致的到底是哪部法律。雖然有學者主張民法典作為基本私法，其規范構成哈特意義的承認規則，但依據中國《立法法》，民法典和特別民法的效力位階相同，不過兩者存在優先適用和補充適用的關系而已，民法典并不具有授權全國人民代表大會常務委員會制定特別民法的功能。況且《民法總則》第11條還明確規定了它和特別法的適用關系，民法典的其他條款實在沒有必要再重復這種但書。它不僅沒有太多價值，反而會“減損了法典化的價值和功用，使得法典化在相當程度上蛻變為某種形式的匯編”。　　……

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