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南開法律評論(第13輯) 版權信息
- ISBN：9787510222733
- 條形碼：9787510222733 ; 978-7-5102-2273-3
- 裝幀：一般輕型紙
- 冊數：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>
南開法律評論(第13輯) 內容簡介
《南開法律評論》是由南開大學法學院獨立運作的法學學術性連續出版物，本著學術自由、兼容并包之精神，堅持匿名審稿，不問出身，只憑文章，堅持創造開放性和學術性的思想交流園地，旨在為廣大法律人建立一個高層次的學術交流平臺，并以此活躍學術研究氛圍，開闊研究視野，加強學術交流。
南開法律評論(第13輯) 目錄
罪刑法定派生原則本土化的困境及其出路研究
一物一權原則與雙重所有權理論的“沖突”與協調
規范與秩序之辯：當代中國法律移植的困境
網絡犯罪中“責令改正”規定之合理性探析
文本與實踐：檢察人員分類管理改革的回顧與反思
間接占有下的善意取得再解讀
村規民約備案審查機制重述
《南開法律評論》注釋體例
一物一權原則與雙重所有權理論的“沖突”與協調
規范與秩序之辯：當代中國法律移植的困境
網絡犯罪中“責令改正”規定之合理性探析
文本與實踐：檢察人員分類管理改革的回顧與反思
間接占有下的善意取得再解讀
村規民約備案審查機制重述
《南開法律評論》注釋體例
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南開法律評論(第13輯) 節選
《南開法律評論（第十三輯）》： （三）“責令改正”規定在司法層面上的價值體現 從犯罪成立的角度，“監管部門責令改正”的規定是構成不作為犯罪的必要組成部分，從網絡犯罪治理的角度，“責令改正”這一規定也發揮著積極的影響。 **，“責令改正”的規定限制刑罰處罰范圍，*大限度保障網絡服務提供者的權益。刑法的謙抑性已經成為刑法的基本原則之一，謙抑性要求刑法作為*后的治理手段，在違法犯罪行為治理中處于保障法地位，當民法、行政法等其他法律規定不足以抑制危害社會的行為發生時，才會啟動刑罰手段。在網絡安全法等行政法律法規的規定中，監管部門對違反網絡安全管理義務的行為會處以警告或罰款這一類的行政處罰，基本不會限制自由。而根據刑法的規定，網絡服務提供者若沒有履行管理義務，其負責人員將很有可能面臨自由刑的刑罰處罰結果。一旦涉及自由刑的處罰，就是極為嚴厲的刑罰處罰方式，應該謹慎適用。 若沒有“責令改正”這一前置性規定，只要網絡服務提供者違反了行政法律、法規的規定，沒有盡到網絡安全管理職責，一旦構成要件的后果出現就要被刑罰處罰。那么，就要求網絡服務提供者對現有的法律、行政法規規定的網絡安全管理義務都要認識，并小心不得違反，哪怕是與危害后果發生沒有因果關系的管理義務的疏忽，再加上法定的危害后果的出現，網絡服務提供者就要承擔嚴重的刑罰處罰后果，這樣的刑事處罰并不能起到一般預防和特殊預防的作用，反而因為賦予網絡服務提供者過于寬泛的刑事責任，不利于人權的保障。 拒不履行安全管理義務罪設立的目的是預防違法信息的大量傳播；預防用戶信息泄露而導致嚴重后果；預防刑事案件證據滅失以及其他嚴重情節。若監管部門責令網絡服務提供者采取改正措施，網絡服務提供者及時應對，就能夠有效地防止上述危害后果的發生，沒有必要花費大量的人力、財力，啟動司法程序追究網絡服務提供者的責任。以網絡監管部門做出行政責令作為前置調整方式，給予網絡服務提供者一次修正違法行為、防止危害后果的機會，既有利于刑法目的實現，也*大限度地保障了網絡服務提供者的權益。 第二，“責令改正”限定義務的范圍，發揮行為指引功能以實現對網絡犯罪的預防。根據《刑法》第286條之一的規定，網絡服務提供者的安全管理義務是在刑法規范中規定出來的，有的學者就提出質疑，行政法律法規規定的作為義務如何上升為刑法層面的作為義務？而且“法律、行政法規”這樣籠統的規定，并不能明確信息網絡安全管理義務的具體內涵，是否會有違罪刑法定明確性的要求？事實上，“責令改正”的規定恰恰是解決這兩個問題的有效武器。一方面，監管部門責令網絡服務提供者采納相關的改正措施，這種責令將會具體并且有針對性地給網絡服務提供者設定網絡安全管理義務，也就不會違反罪刑法定明確性的要求。另一方面，刑法規定監管部門根據刑法的規定，對特定的網絡安全管理義務予以確認，并規定對確認的安全管理義務的違反將會導致刑罰處罰的后果，通過這種形式，使得刑法規定的行政法層面的義務上升為了刑法層面的義務。 “責令改正”這一規定，通過監管部門以命令性的方式告知網絡服務提供者應當為哪些行為，對網絡服務提供者的行為提供明確的指引，使得網絡服務提供者清楚知道自己行為的后果。這一規定，維護了刑法的穩定性和權威性，充分發揮刑法的行為指引功能，實際有效地預防網絡犯罪的發生。 第三，“責令改正”的規定有利于啟動責任倒逼治理模式，有效預防網絡犯罪的發生。以往刑法規定的網絡犯罪的治理模式都是由國家一行為人的二元直接治理，但是隨著網絡社會的發展，網絡平臺以及提供網絡平臺服務提供者在網絡犯罪現實化的過程中已經占據不能忽視的地位。繞過網絡服務提供者，單純依靠國家對行為人予以刑罰處罰的方式控制網絡犯罪越來越難，而且網絡服務提供者的特殊經濟體地位，使得它應該在網絡犯罪的治理中承擔一部分責任，現在網絡犯罪的治理模式變成“國家一網絡服務提供者一行為人”之間的三元關系。②很明顯，網絡服務提供者相較于國家來說在網絡犯罪的防控方面有更強的優勢，因為它們走在網絡技術的前沿，能夠更清晰地看到網絡風險的存在，掌握更多防止網絡犯罪發生的有效方法，而且還能節約司法資源。國家與網絡服務提供者聯合起來，是有效打擊、預防網絡犯罪的發生的理想模式。 ……
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